SOMMARIO: 1. La Direttiva comunitaria in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. – 2. La giurisprudenza in materia di interessi corrispettivi e moratori. – 3. Le novità introdotte dal D. Lgs.vo 9 ottobre 2002 n. 231. La mora automatica. – 4. La nullità degli accordi derogatori “gravemente iniqui”. – 5. La posizione di privilegio delle pubbliche Amministrazioni. L’applicazione delle norme speciali.
1. La Direttiva comunitaria in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.
L’entrata in vigore del D. Lgs.vo 9 ottobre 2002 n. 231, di “attuazione della Direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”, apre degli scenari nuovi anche per quanto riguarda i pagamenti da parte di pubbliche Amministrazioni.
Infatti, il citato decreto legislativo, nel prevedere, all’art. 1, che le disposizioni in esso contenute “si applicano ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale”, precisa, all’art. 2, lett. a), che per transazioni commerciali debbano intendersi “i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo”.
Le lett. b) e d) del medesimo art. 2 specificano inoltre che, ai fini del decreto, si intende per:
«pubblica amministrazione», “le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, gli enti pubblici non economici, ogni altro organismo dotato di personalità giuridica, istituito per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici”;
«ritardi di pagamento», “l’inosservanza dei termini di pagamento contrattuali o legali”.
Come precisato nella relazione al decreto legislativo in esame, la normativa introdotta prende spunto dalla constatazione che “il grande divario tra gli Stati dell’Unione Europea, con riferimento ai termini contrattuali di pagamento, costituisce un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno, limitando le transazioni commerciali, in contrasto con l’articolo 14 del Trattato, a mente del quale gli operatori economici dovrebbero essere in grado di svolgere le proprie attività, in tutto il mercato interno, a condizioni tali da annettere alle operazioni transfrontaliere i medesimi rischi di quelle interne”.
In sostanza, continua la relazione, “l’eccessivo ritardo nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria nelle transazioni commerciali impone, alle imprese, specie se di piccola o media dimensione, pesanti oneri amministrativi e finanziari, determinando contrazioni di posti di lavoro e problemi di solvibilità”. Infatti, “nella maggior parte degli Stati membri, i ritardi di pagamento costituiscono, di fatto, per i debitori, una violazione contrattuale finanziariamente attraente, in ragione dei bassi livelli dei tassi degli interessi di mora e, nondimeno, della lentezza delle procedure di recupero”. E proprio per fronteggiare tale situazione, è intervenuta la citata Direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000, con la quale il Parlamento europeo ed il Consiglio hanno introdotto dei rimedi, incentrati nel forte contenuto dissuasivo del ritardato pagamento, assegnando agli Stati membri, per conformarsi, il termine dell’8 agosto 2002.
2. La giurisprudenza in materia di interessi corrispettivi e moratori.
La disciplina che, a tali fini, è stata introdotta, pone alcune regole chiare che, per ciò che riguarda in particolare i rapporti con le pubbliche Amministrazioni, appaiono fortemente innovative. Infatti, in materia di obbligazioni pecuniarie e, specificamente, di pagamenti dei debiti delle pubbliche Amministrazioni, per lungo tempo si è ritenuto in giurisprudenza che i debiti delle p.A., ancorché scaduti, diventassero liquidi ed esigibili solo a conclusione del procedimento contabile e, quindi, al momento dell’emissione del mandato di pagamento: cosicché, prima di quel momento, l’Amministrazione non poteva essere condannata al pagamento di interessi moratori, né essere assoggettata a procedura esecutiva[1].
Nonostante tale interpretazione fosse stata superata, pur tuttavia, la normativa in esame, come si preciserà, riduce per le pubbliche Amministrazioni la possibilità, che comunque in parte è mantenuta, di godere di una posizione di privilegio, sia nelle vesti di debitore che in quelle di creditore.
È necessario distinguere, a seconda che si tratti di obbligazioni nascenti:
da provvedimento o contratto, cioè da atto volontario dell’Amministrazione, ascrivibile “agli atti dai quali derivi l’obbligo di pagare somme di denaro a carico del bilancio”, secondo quanto previsto dall’art. 11, comma 7, D.P.R. n. 367/1994;
dalla legge;
da fatti illeciti o da atti giuridici (come la sentenza di condanna) che dall’esterno producono l’obbligazione a carico dell’Amministrazione.
È nell’ultimo ordine di casi che è facile che succeda che, a fronte dell’obbligazione che viene imposta all’Amministrazione, non corrisponda una adeguata previsione di bilancio. Se tale evenienza si verifica, l’attività di adempimento non può essere considerata (non ancora) un’attività dovuta, in presenza di norme che esplicitamente vietano il pagamento di somme non impegnate (e probabilmente non impegnabili in quel dato momento). Da un punto di vista civilistico, ciò comporta che, fino a quando la somma dovuta non sia stata impegnata, il credito non può essere considerato esigibile ai sensi dell’art. 1282 [(solo) “i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto”], e pertanto per il ritardo nel pagamento non sono dovuti interessi corrispettivi. Ciò non toglie che, nell’attività finalizzata ad adempiere, l’Amministrazione non debba comunque usare “la diligenza del buon padre di famiglia”, e comportarsi secondo la massima correttezza e buona fede. Tra l’altro, l’art. 1 del citato D.P.R. afferma che le procedure di spesa sono “rette, oltre che dal principio di legalità, da principi di certezza, pubblicità, trasparenza, concentrazione e speditezza”[2].
Nel caso invece di obbligazioni che nascono da provvedimento e/o contratto – che in questa sede interessano maggiormente, essendo quelle espressamente disciplinate dal decreto legislativo in esame – è l’atto stesso che dispone la spesa quello da cui deriva l’impegno della relativa somma sul bilancio, cosicché, una volta assunto l’impegno, l’obbligazione si perfeziona e l’adempimento diventa attività dovuta[3].
Ora, per quanto riguarda il termine dell’adempimento in generale, la disciplina del procedimento contabile contenuta nel D.P.R. n. 367/94 stabilisce, all’art. 7, che i pagamenti avvengano “nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali”, con la conseguenza, affermata in dottrina, che, “in ogni caso, alla scadenza del termine per il pagamento, il credito liquido si deve quindi ritenere senz’altro esigibile”[4].
La giurisprudenza più sensibile ha affermato che l’esaurimento della procedura di erogazione della spesa non condiziona il sorgere degli interessi, o, per lo meno, che condiziona solo gli interessi corrispettivi e non quelli moratori[5]. Vale a dire che qualsiasi ritardo nell’adempimento, a partire dal momento stabilito con norma primaria o secondaria, dà luogo, secondo i principi civilistici, al diritto, in capo al creditore, di ottenere interessi nella misura legale. E ciò in virtù del principio, adesso ritenuto operante anche nei confronti delle pubbliche Amministrazioni, secondo il quale “i debiti pecuniari sono – di per sé e per chiunque – fruttiferi”; nel senso che “il credito che l’amministrazione è tenuta a soddisfare ad una data scadenza, pure in difetto di domanda, è produttivo di interessi dalla stessa scadenza, anche se manchi l’impegno e l’ordinazione della spesa, e vi siano contestazioni sull’an e sul quantum”[6].
Ciò precisato per gli interessi corrispettivi, il problema sorge, semmai, per la mora, cioè per il ritardo colpevole dell’Amministrazione nell’adempiere le proprie obbligazioni pecuniarie, che produce in capo ad essa, quale debitore, l’obbligo non solo di corrispondere interessi (c.d. moratori) nella misura legale, salve diverse misure ove stabilite, e indipendentemente dalla prova del creditore di aver sofferto un danno (art. 1224 cod. civ., 1° comma), ma anche il risarcimento del maggior danno eventualmente subìto dal creditore (art. 1224 cod. civ., 2° comma).
Il problema, sulla soluzione del quale ha profondamente innovato la normativa introdotta dal D. Lgs.vo 231/2002, è legato al fatto che la giurisprudenza ha tradizionalmente richiesto, al fine di riconoscere gli interessi moratori, una previa messa in mora, o una domanda giudiziale. Affermandosi che, “con riguardo ai debiti pecuniari delle p.a., per i quali le norme sulla contabilità pubblica stabiliscono, in deroga al principio di cui all’art. 1182, comma 3, c.c., che i pagamenti si effettuano presso gli uffici di tesoreria dell’amministrazione debitrice, la natura “querable” dell’obbligazione comporta che il ritardo del pagamento non determina automaticamente gli effetti della mora ex re ai sensi dell’art. 1219, commi 2 e 3, c.c., occorrendo invece la costituzione in mora mediante intimazione scritta di cui all’art. 1219 cit., affinchè sorga la responsabilità da tardivo adempimento con conseguente obbligo di corresponsione degli interessi moratori e di risarcimento dell’eventuale maggior danno”[7].
In sostanza, la giurisprudenza ha sempre ritenuto non applicabile alle obbligazioni pecuniarie delle p.A. la norma contenuta all’art. 1219, comma 2, n. 3, del codice civile, secondo cui non è necessaria la costituzione in mora “quando è scaduto il termine”, perché ciò vale, come precisato dalla medesima disposizione, “se la prestazione deve essere eseguita la domicilio del creditore”[8]. Mentre invece per le p.A. si ritiene che il luogo dell’adempimento sia quello della sede dei propri uffici di tesoreria, come si ricava dagli artt. 417 e ss. del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato)[9].
3. Le novità introdotte dal D. Lgs.vo 9 ottobre 2002 n. 231. La mora automatica.
Le novità del D. Lgs.vo 231/2002 consistono non soltanto nell’avere posto una disciplina che, in generale, agevola la possibilità, per il creditore, di ottenere la prestazione pecuniaria dovuta, ma nell’avere anche equiparato in toto le pubbliche Amministrazioni ai privati. Infatti, dopo avere stabilito, all’art. 3, che “il creditore ha diritto alla corresponsione degli interessi moratori, ai sensi degli articoli 4 e 5, salvo che il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, dispone inequivocabilmente, all’art. 4, commi 1 e 2, non soltanto che “gli interessi decorrono, automaticamente, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento” (cioè il termine stabilito in contratto) ma anche che ciò avviene “automaticamente, senza che sia necessaria la costituzione in mora”.
In mancanza di apposita previsione contrattuale, il termine, alla scadenza del quale gli interessi cominciano a decorrere, è fissato in trenta giorni, e decorre “dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente”. Con la precisazione che:
nel caso in cui non sia certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento, il termine decorre “dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi”;
nel caso in cui il debitore riceva la fattura, o la richiesta equivalente di pagamento, in data anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi, il termine decorre dalla data di ricevimento di questi ultimi;
qualora la legge o il contratto preveda una accettazione, o una verifica della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, e il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento prima di tale adempimento, il termine decorre dall’accettazione o verifica.
La previsione che rende non più necessaria la costituzione in mora sicuramente costituisce, nei rapporti con le pubbliche Amministrazioni, un passo in avanti verso una maggiore tutela delle ragioni dell’imprenditore che si trovi ad intrattenere rapporti con una di esse su un piano di parità. Lo stesso uso reiterato dell’avverbio “automaticamente” denota la precisa volontà di non condizionare il decorso degli interessi all’attivazione delle macchinose procedure amministrative. Anche perché, “in genere i lunghissimi ritardi che caratterizzano i pagamenti dell’Amministrazione sono dovuti a negligenza dei funzionari, supportata spesso dalla non consapevolezza dei diritti dei cittadini nei rapporti obbligatori con l’Amministrazione”[10].
4. La nullità degli accordi derogatori “gravemente iniqui”.
Certo, è data comunque alle parti (art. 4, comma 4) la possibilità di stabilire, nella propria libertà contrattuale, un termine superiore rispetto a quello previsto dal decreto, purchè le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell’àmbito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attività produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici.
In ogni caso, però, è sancita la nullità di tali accordi derogatori – riferiti alla data del pagamento, o alle conseguenze del ritardato pagamento – in tutti i casi in cui, con riferimento alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, essi risultino “gravemente iniqui” in danno del creditore (art. 7, comma 1).
Con una presunzione da considerare di carattere relativo (juris tantum), nonché meramente esemplificativa, è considerato gravemente iniquo l’accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l’accordo con il quale l’appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi (art. 7, comma 2).
È importante notare che trattasi di nullità prevista a tutela di interessi generali, e in quanto tale rilevabile d’ufficio dal giudice, il quale avuto riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze, applica i termini legali ovvero riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo (art. 7, comma 3). Si ha quindi un caso di nullità parziale, e di integrazione del contratto, ai sensi degli artt. 1339 e 1419, 2° comma, c.c. (“la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”).
Sono disposizioni espressione di quella tendenza normativa, riscontrabile oramai in diversi settori del diritto civile (vedi ad esempio la materia delle clausole vessatorie o abusive), volta a tutelare la parte contrattuale ritenuta più debole, cioè ad intervenire in fenomeni di abuso della propria posizione da parte di un contraente nei confronti dell’altro; ed a ristabilire quindi – in chiara deroga a tutta l’impostazione generale dell’intero codice civile, secondo cui le parti sono i migliori arbitri dei propri interessi – un giusto equilibrio tra le prestazioni[11]. Come in altri casi simili, anche in questi è lasciata ampia discrezionalità al giudice, nell’individuare le modalità atte a ripristinare “l’equità” del rapporto, o nel valutare il modo in cui una modifica del rapporto contrattuale possa ancora soddisfare gli interessi delle parti, dedotti in contratto[12].
Sempre a tutela del privato, che si trovi costretto ad adìre il giudice, l’art. 9 del D. Lgs.vo 231/2002, nel modificare l’art. 641 c.p.c., ha previsto che il decreto motivato, che il privato può chiedere al fine di ingiungere all’altro contraente di pagare la somma dovuta, debba essere emesso entro trenta giorni dal deposito del ricorso.
Già in quanto descritto c’è una profonda differenza con la disciplina previgente. Infatti, è pur vero che anche prima, il D.P.R. 20 aprile 1994 n. 367 (Regolamento recante semplificazione e accelerazione delle procedure di spesa e contabili), prevedeva, all’art. 7, relativo al “tempo del pagamento”, che il termine potesse essere stabilito anche dal contratto; però (solo) ove ne risultassero, per l’Amministrazione, condizioni più favorevoli rispetto a quelle derivanti da leggi, regolamenti e atti amministrativi generali. Adesso, invece, la previsione di un termine diverso, più favorevole per l’Amministrazione, deve giustificarsi nell’economia dell’affare, non superare certi limiti, ovvero non essere “gravemente iniqua” in danno del creditore[13].
In definitiva, le disposizioni esaminate sembrano tendere a realizzare il principio che “la nostra Costituzione presuppone il diritto comune…come applicabile normalmente, e non in via di eccezione, all’autorità amministrativa; e ciò, beninteso, non limitatamente all’attività di gestione”[14].
5. La posizione di privilegio delle pubbliche Amministrazioni. L’applicazione delle norme speciali.
È indubbio che alle pubbliche Amministrazioni sono comunque conservate, per quanto riguarda le obbligazioni pecuniarie che le riguardino, alcune posizioni di privilegio. E questo, come già si accennava, sia se si trovino a rivestire i panni del debitore che quelli del creditore.
Come debitore, infatti, si afferma ancora che “il principio espresso dall’art. 1194, c.c., secondo il quale i pagamenti parziali si imputano prima agli interessi e poi al capitale, è di dubbia applicazione nei confronti della pubblica amministrazione, attesa la particolarità del suo procedimento contabile, e, comunque, si applica solo per i pagamenti spontanei e non per quelli coattivi, come quelli imposti da un giudicato”[15].
Si ritiene inapplicabile alle pubbliche Amministrazioni l’art. 1181 c.c., cosicché il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale di una di esse, il che può avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare l’intero debito.
Inoltre, l’art. 159 del D. Lgs.vo 18 agosto 2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), recante “norme sulle esecuzioni nei confronti degli enti locali”, dispone che “non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a:
pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi;
pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso;
espletamento dei servizi locali indispensabili.
Per l’operatività dei limiti all’esecuzione forzata occorre che l’organo esecutivo, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità”.
Altra regola peculiare è quella relativa alla possibilità, riconosciuta a favore dello Stato, ma non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti. Strettamente legato a tale profilo, sebbene inserito in una concezione ormai normativamente superata di Amministrazione dello Stato unitariamente considerata, è l’istituto del c.d. fermo amministrativo, disciplinato dall’art. 69 della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440). Secondo tale disposizione, qualora un’amministrazione dello Stato (non quindi una pubblica Amministrazione qualsiasi) – che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso soggetti che vantino crediti nei confronti di altre amministrazioni – richieda a queste ultime la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo. Dopo l’accertamento dell’esistenza del debito nei confronti del terzo, da parte dell’Amministrazione, con provvedimento definitivo potrà avvenire l’effettivo incameramento delle somme dovute dallo Stato al terzo, e la compensazione legale dei debiti con i crediti dello Stato[16].
Come precisato in giurisprudenza, “il provvedimento di fermo amministrativo ha natura cautelare ed è assistito, per definizione, da motivi di urgenza, in quanto rivolto a sospendere, in presenza di ragioni di credito, eventuali pagamenti dovuti, la cui mancata erogazione, altrimenti, sarebbe ascritta a mora dell’amministrazione debitrice; proprio per la sua natura cautelare e intrinsecamente provvisoria, può essere adottato non solo quando il diritto di credito a cautela del quale è disposto sia già definitivamente accertato, ma anche quando il credito sia contestato, ma sia ragionevole ritenerne l’esistenza, posto che suo presupposto normativo…è la mera <> e non la provata esistenza del credito stesso”[17].
In ogni caso, anche dopo il D. Lgs.vo 231/2002, continueranno comunque ad avere applicazione una serie di norme, più favorevoli alle pubbliche Amministrazioni, contenute in disposizioni di carattere speciale, in quanto tali prevalenti[18]. È da ricordare, innanzitutto, che la limitazione ai contratti relativi alla consegna di merci o prestazione di servizi, comporta che dal campo di applicazione del decreto legislativo in esame esula il settore dei lavori pubblici, per il quale continuerà a trovare applicazione il D.M. 19 aprile 2000 n. 145 (Regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici), il quale, all’art. 30 (interessi per ritardato pagamento), dispone che gli interessi di mora sono dovuti (solo) qualora il ritardo superi sessanta giorni. Il saggio degli interessi è fissato con decreto ministeriale, e la misura così stabilita è comprensiva del maggior danno.
Una ipotesi di inesigibilità temporanea degli interessi e della rivalutazione, relativi ai debiti insoluti, è poi prevista dall’art. 248 D. Lgs.vo 18 agosto 2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), relativo alle conseguenze della dichiarazione di dissesto. Il 4° comma prevede che “dalla data della deliberazione di dissesto e sino all’approvazione del rendiconto di cui all’articolo 256 i debiti insoluti a tale data e le somme dovute per anticipazioni di cassa già erogate non producono più interessi né sono soggetti a rivalutazione monetaria”.
Va poi ricordato anche l’art. 16 della l. n. 412/1991 (norma applicabile alle pensioni pubbliche per effetto dell’art. 22, comma 36, della l. n. 724/1994), il quale, al comma 6, prevede che “gli enti gestori di forme di previdenza obbligatoria sono tenuti a corrispondere gli interessi legali, sulle prestazioni dovute, a decorrere dalla data di scadenza del termine previsto per l’adozione del provvedimento sulla domanda. L’importo dovuto a titolo di interessi è portato in detrazione dalle somme eventualmente spettanti a ristoro del maggior danno subito dal titolare della prestazione per la diminuzione del valore del suo credito”.
Infine, è da ricordare che, a prescindere dalla decorrenza degli interessi, anche la possibilità di ottenere coattivamente quanto dovuto, in caso di inadempimento dell’Amministrazione, incontra delle limitazioni, per quello che in questa sede interessa, quanto meno dal punto di vista temporale. Infatti, l’art. 14 del D.L. n. 669/1996, convertito in l. n. 30/1997, relativo alla “esecuzione forzata nei confronti di pubbliche amministrazioni”, dispone che “le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti delle suddette amministrazioni ed enti, né possono essere posti in essere atti esecutivi. Nell’ambito delle amministrazioni dello Stato, il dirigente responsabile della spesa, in assenza di disponibilità finanziarie nel pertinente capitolo, dispone il pagamento mediante emissione di uno speciale ordine di pagamento rivolto all’istituto tesoriere, da regolare in conto sospeso”.
C’è da rilevare che se il creditore, contestualmente al titolo esecutivo, notifica all’Amministrazione anche l’atto di precetto, si troverà nell’impossibilità di avviare concretamente l’esecuzione forzata. Infatti, l’art. 481 c.p.c. dispone che “il precetto diventa inefficace, se nel termine di novanta giorni dalla sua notificazione non è iniziata l’esecuzione”. E come precisato, l’esecuzione non può appunto iniziare prima che siano trascorsi centoventi giorni dalla notifica del titolo esecutivo. Quindi il creditore dovrà opportunamente notificare previamente quest’ultimo, per notificare solo in un secondo momento l’atto di precetto; e se questo venga notificato una volta già decorsi i centoventi giorni, è da ritenere che dovrà anche essere assegnato l’ulteriore termine di almeno dieci giorni per adempiere, come previsto dall’art. 482 c.p.c. Naturalmente rimane impregiudicata la possibilità, ove ricorrano i presupposti, di agire in separata sede contro i funzionari responsabili, per l’eventuale reato di omissione in atti di ufficio, ex art. 328 c.p., nonché per il danno erariale causato all’Ente con la propria colpevole inerzia.
DAUNO F.G. TREBASTONI
Note:
[1] Cfr., ad esempio, Cass., Sez. Un., 12 maggio 1971 n. 1351, in Mass. Giust. Civ., 1971, 731.
[2] Si è così affermato che “il ritardo della p. a. nell’adempimento della obbligazione pecuniaria deve ritenersi giustificato, ovviamente fino alla emissione del mandato di pagamento, soltanto quando sia determinato dalla esigenza dell’espletamento della procedura di liquidazione della spesa, in conformità delle norme che la disciplinano; grava sull’amministrazione, pertanto, l’onere di provare che l’emissione del titolo dopo la scadenza dell’obbligazione sia dipeso non da sua inerzia, ma dalla necessità di compiere atti del procedimento, avendo essa tempestivamente condotto le varie fasi dell’iter amministrativo prescritto”: Cass. civ., 18 ottobre 1982 n. 5406, in Rass. Avv. Stato, 1983, I, 91. Cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 1998 n. 876, in Foro Amm., 1998, 1380: “le regole del diritto privato sull’esatto adempimento delle obbligazioni si applicano ai debiti di ogni natura dell’amministrazione pubblica. Pertanto l’eventuale esigenza di adottare le procedure della contabilità pubblica, l’incertezza sul quantum delle somme da corrispondere o sull’identificazione dell’amministrazione debitrice non giustificano la deroga al principio della responsabilità del debitore per l’inesatto o tardivo adempimento della prestazione, nè a quello che fa decorrere gli interessi dal giorno della costituzione in mora…”.
[3] Per tale ricostruzione, nonché per un puntuale esame della materia delle obbligazioni pecuniarie delle p.A., vedi CERULLI IRELLI, Corso di Diritto Amministrativo, Torino, 2001, 697 ss; cfr. anche CASETTA, Manuale di Diritto Amministrativo, Milano, 2000, 632 ss; GRECO, La responsabilità civile dell’Amministrazione e dei suoi agenti, in MAZZAROLLI, PERICU, A. ROMANO, ROVERSI MONACO, SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, 2001, 1730 ss.
[4] Così CASETTA, op. cit., 633.
[5] Cfr. Cass., sez. II, 26 gennaio 1985 n. 406, in Mass. Giust. Civ., 1985, 150; Id., sez. lav., 12 giugno 1985 n. 3533, in Mass. Giust. Civ., 1985, 1087. Vedi però Id., 24 ottobre 1988 n. 5755: “nel caso di pagamenti da effettuare dalla p. a. in esecuzione di contratti stipulati iure privatorum, sono applicabili i principi generali e le norme stabiliti dalla legge comune, con particolare riguardo a quelle relative all’accertamento dell’inadempimento, ai fini della risoluzione del contratto, non potendosi desumere una diversa disciplina dalle norme contenute nel regolamento per la contabilità dello stato (r. d. 23 maggio 1924, n. 827), ed in particolare dall’art. 270 di tale regolamento; pertanto, il ritardo nell’adempimento da parte della p. a. (nella specie, pagamento del canone di locazione), dovuto al mancato esaurimento dei vari stadi cui è soggetto la spesa, lungi dal liberare l’amministrazione dalla responsabilità per inadempimento, costituisce, invece, non equivoco elemento di colpa nel comportamento della stessa che, pur consapevole del tempo necessario per i vari incombenti, non si è curata di iniziare le pratiche e di seguirle diligentemente nel loro iter, sì da poter adempiere esattamente alle obbligazioni assunte”. Vedi anche Cass., Sez. Un., 8 febbraio 1995 n. 1446, in Mass. Giust. Civ., 1995, 308. Come precisato da Cass. civ., sez. I, 18 luglio 1997 n. 6627, “il principio secondo cui, per le obbligazioni pecuniarie della p.a. – per le quali le norme della contabilità pubblica stabiliscono (in deroga al criterio di cui al comma 3 dell’art. 1182 c.c.) che i pagamenti si effettuino presso gli uffici di tesoreria dell’amministrazione debitrice – il ritardo nel pagamento non determina automaticamente gli effetti della mora “ex re” ai sensi dell’art. 1219, comma 2, n. 3 c.c., non può trovare applicazione con riguardo ad interessi che esigano di essere qualificati come corrispettivi, in quanto destinati a sostituire i frutti civili che sarebbero stati prodotti dalla immediata disponibilità della somma di danaro costituente l’oggetto dell’obbligazione della p.a.”. Tuttavia, contra vedi ancora Cass., sez. I, 24 settembre 2002 n. 13859: “gli interessi corrispettivi, dovuti indipendentemente dalla mora, in base al principio generale che l’utilizzazione di un capitale o di una cosa fruttifera obbliga l’utente al pagamento di una cosa dello stesso genere, proporzionata al godimento ricavato, decorrono dal momento della certezza, liquidità ed esigibilità della somma capitale. La liquidità e l’esigibilità del credito, peraltro, possono essere escluse anche da circostanze e modalità di accertamento dell’obbligazione che, in ragione della natura pubblicistica del soggetto debitore, siano specificamente disciplinate da atti aventi efficacia solo regolamentare, come le disposizioni degli articoli 269 e 270 del Rd 23 maggio 1924 n. 827. Deriva, da quanto precede, pertanto, che allorché ai fini della decorrenza degli interessi in questione sia necessario stabilire il momento in cui il credito pecuniario verso una amministrazione statale è divenuto liquido ed esigibile, l’accertamento di tale duplice requisito non può prescindere dal presupposto formale dell’emissione del titolo di spesa che, sia pure alla stregua di una regola di condotta interna della Pa (che ripete la sua efficacia vincolante interna da una norma di legge) condiziona e realizza il requisito suddetto”. In ogni caso, poi, in giurisprudenza si precisa almeno che “la semplice emissione del mandato o dell’ordine di pagamento non è di per sè sufficiente a rendere la somma ivi indicata disponibile per il creditore, in quanto quest’ultimo può esigere il pagamento solo con la presentazione del mandato all’ufficio deputato al pagamento dello stesso; pertanto, perchè la somma dovuta dalla pubblica amministrazione non sia più produttiva di interessi, occorre che del mandato di pagamento sia data notizia al creditore perchè questi possa riscuoterlo, di tal chè eventuali ritardi nella riscossione, con conseguente perdita degli interessi, sono solo ad esso imputabili”: Cons. St., sez. IV, 9 dicembre 1997 n. 1351, in Foro Amm., 1997, 3009.
[6] Così Cons. St., Ad. Pl., 7 aprile 1981 n. 2, in Foro Amm., 1981, I, 823.
[7] Così Cass. civ., sez. I, 28 marzo 1997 n. 2804. Analoga posizione in Cons. St., Ad. Pl., 7 aprile 1981 n. 2, cit., ma solo perché nel caso di specie non era “stabilito un termine per la liquidazione e il pagamento”. La stessa sentenza ha precisato che “la semplice contestazione del debito non è idonea a produrre l’obiettiva incertezza; epperò essa non determina la illiquidità del credito, la quale sola produce la decorrenza degli interessi dovuti dalla presentazione della domanda e non dalla maturazione del credito”. Più di recente, vedi Cons. St., sez. IV, 6 febbraio 2002 n. 665, in Foro amm. – CdS, 2002, 369: “con riguardo alle obbligazioni senza termine ovvero quelle per le quali occorre un’attività di accertamento dei presupposti da parte della pubblica amministrazione, quest’ultima non può essere considerata inadempiente per tutto il tempo necessario alla relativa procedura di liquidazione, salvo che non sia previsto legislativamente o da un apposito regolamento un tempo preciso per l’adempimento; in caso contrario l’amministrazione può essere costituita in mora con apposita diffida ad adempiere qualora prolunghi ingiustificatamente, ovvero oltre un tempo ragionevole, la sua inerzia”. Per Cons. St., sez. VI, 23 settembre 2002 n. 4824, “la formazione del silenzio-inadempimento disegnata secondo gli schemi dell’articolo 25, comma 1, del Tu 3/1957 e confermata sul piano processuale dal rito speciale di cui all’articolo 21-bis della legge 1034/1971 – introdotto dalla legge 205/2000 – non è compatibile con quelle controversie che solo in apparenza hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come i casi dei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: in tali casi, infatti, non è necessaria l’attivazione della procedura del silenzio inadempimento, né può essere utilizzato il rito speciale di cui all’articolo 21-bis, atteso che la posizione giuridica che viene in rilievo non è configurabile come interesse legittimo”. Per G. CORSO, L’attività amministrativa, Torino, 1999, “la responsabilità della P.A. per inadempimento delle obbligazioni contrattuali presuppone che tali obbligazioni siano state assunte nel rispetto dei vincoli di contabilità (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440), che ogni spesa sia imputata al pertinente capitolo di bilancio e che questo contenga i fondi necessari”. Per P. VIRGA, Diritto Amministrativo – Atti e ricorsi, VI ed., Milano, 2001, 228, “il giudice ordinario, una volta accertato l’inadempimento colpevole, può condannare l’amministrazione al pagamento della somma dovuta, nonché degli interessi e del compenso per svalutazione monetaria, indipendentemente dal fatto che sia stato eventualmente emesso il titolo di spesa, allorché all’impegno ed alla liquidazione non sia seguito il pagamento”.
[8] Vedi tuttavia Cass., 2 giugno 1978 n. 2762, che afferma l’obbligo dell’Amministrazione di corrispondere gli interessi di mora, ai sensi dell’art. 1224 c.c., laddove, in presenza di norma di legge che renda un determinato credito esigibile a determinate scadenze, “ingiustificatamente omette di attivare il procedimento di liquidazione…predisponendo tempestivamente l’emanazione del relativo titolo di spesa”.
[9] Vedi Cass., sez. I, 28 marzo 1994 n. 3006, in Mass. Giust. Civ., 1994, 405.
[10] Cfr. CERULLI IRELLI, op. cit., 704.
[11] Per i profili accennati, cfr. BIANCA, Il contratto, Milano, 2000, 397, a proposito degli interventi legislativi in difesa dei consumatori.
[12] L’accostamento con le clausole c.d. abusive, disciplinate dagli artt. 1469-bis e ss., è giustificato, tra l’altro, anche dall’avere previsto (art. 8), come già per le clausole abusive, che le associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel CNEL, prevalentemente in rappresentanza delle piccole e medie imprese di tutti i settori produttivi e degli artigiani, sono legittimate ad agire, a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al giudice competente:
a) di accertare la grave iniquità, ai sensi dell’articolo 7, delle condizioni generali concernenti la data del pagamento o le conseguenze del relativo ritardo e di inibirne l’uso;
b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;
c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento possa contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.
L’inibitoria è concessa, quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensi degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile. In caso di inadempimento degli obblighi stabiliti dal provvedimento reso nel giudizio di cui ai commi 1 e 2, il giudice, anche su domanda dell’associazione che ha agito, dispone il pagamento di una somma di denaro, da € 500 a € 1.100, per ogni giorno di ritardo, tenuto conto della gravità del fatto. L’articolo riproduce analoga disposizione introdotta dalla legge 30 luglio 1998 n. 281, recante disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti.
[13] Già prima del D. Lgs.vo 231/2002, comunque, si era affermato che “la clausola penale con cui le parti, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione patrimoniale loro riconosciuta dall’ordinamento (art. 1322 c. c.), fissino la misura degli interessi moratori al di sotto di quella legale, non è affetta da nullità per contrarietà all’ordine pubblico economico, prevedendo l’art. 1284 c. c. la possibilità di stabilire in misura convenzionale il saggio degli interessi, salvo che per effetto di tale clausola il risarcimento del danno da inadempimento si riveli in ogni caso a tal punto irrisorio da escludere o limitare, in sostanza, la responsabilità del debitore in caso di dolo o di colpa grave”: Cass. civ., sez. I, 2 giugno 1992 n. 6716.
[14] Così CANNADA-BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica Amministrazione, II ed., Milano, 1964, 18.
[15] Cfr. Cons. St., sez. IV, 15 aprile 1997 n. 399, in Foro Amm., 1997, 1069.
[16] Sono da ricordare anche le norme, tuttora vigenti, contenute nel R.D. 14 aprile 1910 n. 639 (T.U. delle disposizioni di legge relative alla procedura coattiva per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato e degli altri enti pubblici), che consentono alle pubbliche Amministrazioni di avvalersi di strumenti privilegiati di riscossione coattiva che, anziché realizzarsi mediante procedure giurisdizionali, si fondano su atti delle Amministrazioni stesse (le c.d. ingiunzioni fiscali). L’art. 2 dispone che “il procedimento di coazione comincia con la ingiunzione, la quale consiste nell’ordine, emesso dal competente ufficio dell’ente creditore, di pagare entro trenta giorni, sotto pena degli atti esecutivi, la somma dovuta”. Come specificato dal successivo art. 3, “entro trenta giorni dalla notificazione della ingiunzione, il debitore può contro di questa produrre ricorso od opposizione avanti il conciliatore o il pretore, o il tribunale del luogo, in cui ha sede l’ufficio emittente, secondo la rispettiva competenza, a norma del Codice di procedura civile”. Lo speciale procedimento ingiunzionale disciplinato dal R.D. 639/1910 è comunemente ritenuto applicabile “non solo per le entrate strettamente di diritto pubblico, ma anche per quelle di diritto privato, trovando il suo fondamento nel potere di autoaccertamento della Pubblica Amministrazione”: così Cass. Sez. I, 15 giugno 2000 n. 8162. Il presupposto fondamentale richiesto è però “che il credito in base al quale viene emesso l’ordine di pagare la somma dovuta sia certo, liquido ed esigibile, senza alcun potere di determinazione unilaterale dell’amministrazione, dovendo la sussistenza del credito, la sua determinazione quantitativa e le sue condizioni di esigibilità derivare da fonti, da fatti e da parametri obiettivi e predeterminati, e riconoscendosi all’amministrazione un mero potere di accertamento dei detti elementi ai fini della formazione del titolo esecutivo”: Cass. Sez. I, 15 giugno 2002 n. 8162, cit. Una caratteristica fondamentale della c.d. “ingiunzione fiscale” è che essa cumula in sé le caratteristiche del titolo esecutivo e del precetto, e proprio per tale inscindibile cumulo “non può essere scissa e distinta in un titolo esecutivo e in un atto di precetto, ciascuno di essi regolato dalle norme del codice di procedura civile che lo riguardano, sicché alla stessa non può essere riferito ed applicato l’art. 481 cod. proc. civ., sulla cessazione dell’efficacia del precetto per il decorso del termine di 90 giorni dalla sua notifica senza che sia stata iniziata l’esecuzione. Ne consegue che l’opposizione proposta per un siffatto motivo deve essere qualificata non come opposizione agli atti esecutivi, soggetta al termine perentorio di cui all’art. 617 cod. proc. civ., bensì come opposizione alla esecuzione, in quanto tendente a far dichiarare la cessazione della efficacia esecutiva dell’ingiunzione fiscale e non a dedurre la semplice irregolarità formale”: così Cass. Sez. III, 23 gennaio 1985 n. 290, in Riv. Leg. Fiscale, 1985, 1387. La posizione di privilegio che la norma di legge consente all’Amministrazione di assumere già nel momento in cui essa può, in difetto di opposizione, far valere l’ingiunzione come titolo esecutivo, continua poi anche in sede processuale; infatti, “l’opposizione all’ingiunzione fiscale si differenzia dall’opposizione ex art. 645 cod. proc. civ., integrando una domanda diretta all’accertamento dell’illegittimità della pretesa fatta valere con l’ingiunzione stessa, rispetto alla quale l’opponente assume la veste di attore, e con la quale si apre un ordinario giudizio di cognizione, in cui l’opposto può proporre domande riconvenzionali. Queste sono ammissibili anche se dipendenti da un titolo diverso da quello posto a fondamento della domanda principale, sempre che sussista un collegamento obiettivo delle pretese che, in base all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito, implichi l’opportunità della trattazione e decisione simultanea”: cfr. Cass. Sez. I, 16 novembre 2000 n. 14861 (nella specie, la S.C., alla stregua di tale principio, ha giudicato corretta la decisione della Corte di merito che aveva ritenuto ammissibile la domanda riconvenzionale – formulata dall’Amministrazione finanziaria nel giudizio di opposizione ad un’ingiunzione di pagamento dalla stessa emessa per il recupero di una somma a titolo di pagamento canoni per la concessione di una spiaggia lacustre – volta ad ottenere sia il rilascio del bene, sia un congruo indennizzo a titolo risarcitorio o per indebito arricchimento). Per l’esame delle norme citate, sia consentito rinviare a TREBASTONI, Ripetizione di aiuti comunitari e riscossione privilegiata (nota a Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2001 n. 2599), in Foro amm. – CdS, 2002, 126.
[17] Così Cons. St., sez. VI, 8 aprile 2002 n. 1909, in Foro amm. – CdS, 2002, 965, in un caso di fermo amministrativo firmato da chi scrive.
[18] In ogni caso, l’art. 11 del D. Lgs.vo 231/2002 dispone che “sono fatte salve le vigenti disposizioni del codice civile e delle leggi speciali che contengono una disciplina più favorevole per il creditore”.
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