La vicenda risulta particolarmente interessante altresì sotto il profilo del diritto intertemporale, giacché con tale decisione, viene confermato l’orientamento prevalente di dottrina e giurisprudenza, le quali ritengono che l’istituto de quo debba essere applicato anche a fatti anteriormente commessi alla sua entrata in vigore ex art. 2, comma 4, c.p. in conformità all’art. 25, comma 2, Cost.[1].
La questione sottoposta al vaglio della Suprema Corte riguarda il caso di un imputato condannato dal Tribunale e dalla Corte d’Appello di Firenze alla pena di mesi cinque di reclusione per il reato di cui all’art. 2 d.lgs. 10 marzo 74, 2000, nell’ipotesi attenuata dal terzo comma; lo stesso aveva presentato per l’anno 2006 dichiarazione fraudolenta indicando fittizi elementi passivi di reddito pari ad euro 42.300,00.
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I fatti, dunque, risalivano al luglio del 2007, allorquando non era ancora entrata in vigore la riforma introdotta dal d.l. n. 138/2011 convertito in l. 148/2011, con la quale il legislatore aveva abrogato il terzo comma dell’art. 2 d.lgs. n. 74/2000 che prevedeva una pena inferiore a quella base indicata dal primo comma del suddetto articolo, nel caso in cui l’ammontare degli elementi passivi fittizi fosse stato inferiore ad euro 154.937,07.
Sicché, proponeva ricorso per Cassazione il difensore del prevenuto, deducendo l’annullamento della sentenza di appello impugnata richiedendo, nel contempo, l’applicazione dell’art. 131-bis c.p., sul presupposto che i fatti risalissero ad un periodo antecedente a quello dell’introduzione della novella del 2011, circostanza che consente di far rientrare gli stessi all’interno dell’ipotesi attenuata dal terzo comma dell’art. 2 d.lgs. n. 74/2000, nel rispetto dei principi fissati dall’art. 2, comma 4, c.p..
Orbene, la terza sezione penale della Suprema Corte investita del ricorso, pur dichiarando l’avvenuta prescrizione del reato, prende posizione sulla questione oggetto dello stesso, innanzitutto soffermandosi sulla natura sostanziale dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto – quale causa di esclusione della punibilità anziché condizione di procedibilità, in analogia a quanto previsto per i reati di competenza del Giudice di pace ex art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 –, condizione che lo rende applicabile anche ai fatti commessi antecedentemente alla sua entrata in vigore. In seconda istanza, gli ermellini sottolineano come il suddetto possa trovare applicazione nei procedimenti pendenti davanti alla Corte di Cassazione e soltanto per questi ultimi la relativa questione (ai sensi degli artt. 2, comma 4, c.p. e 129 c.p.p.) è deducibile e rilevabile d’ufficio ex art. 609, comma 2, c.p.p. anche nel caso di ricorso inammissibile[2].
Poste tali premesse, i giudici di legittimità passano alla disamina del caso concreto, analizzando la pena oggetto del reato base di cui all’art. 2 d.lgs. n. 74/2000, (che prevede la reclusione da un anno e mezzo a sei anni), comparandola con quella nettamente più favorevole prevista per l’ipotesi di cui al terzo comma (ossia la reclusione da sei mesi a due anni).
Com’è noto, il comma 1 dell’art. 131-bis c.p. limita l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena[3]. Senonché, ai fini della determinazione del quantum della stessa, il comma 4 prevede che in vista dell’applicazione della norma de qua, non si debba tener conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale.
Ebbene, è opinione della prevalente giurisprudenza di legittimità che la fattispecie ex art. 2, comma 3, d.lgs. n. 74/2000 – applicabile ai fatti anteriori al 14 settembre 2011, in quanto abrogata dal d.l. n. 138 del 2011, convertito dalla l. 148 del 2011 – non è qualificabile come fattispecie autonoma di reato, ma deve considerarsi ipotesi di circostanza attenuante del reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti di cui al comma primo dello stesso articolo[4].
Per tali motivi, osserva il Supremo Collegio, l’art. 131-bis c.p. sarebbe astrattamente applicabile; cosicché, nella specie, qualora non fosse maturato il tempo per la prescrizione, si sarebbe dovuto procedere all’annullamento della sentenza con conseguente rinvio al giudice di merito, ai fini di una valutazione in concreto riguardante la concessione della causa di non punibilità in oggetto.
Il ragionamento su menzionato conferma quello elaborato in altro precedente arresto giurisprudenziale, ove la Suprema Corte aveva statuito l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto in un caso riguardante il reato di cui all’art. 11 d.lgs. n. 274/2000, allorché i fatti erano stati commessi prima dell’introduzione della novella del 2011 che inaspriva il trattamento sanzionatorio del suddetto[5]. In particolare, anche nel caso de quo, i giudici di legittimità avevano imposto l’applicazione rationae temporis della disciplina meno afflittiva antecedente al 2011, con la diretta conseguenza di una possibile astratta applicazione dell’istituto di cui all’art. 131-bis c.p., in quanto disposizione sostanziale più favorevole ai sensi dell’art. 2, comma 4, c.p..
Tale orientamento, tuttavia, si presta ad una critica riguardo un classico principio in tema di successioni di leggi penali nel tempo, ossia il c.d. divieto di terza legge. Come ampiamente osservato in dottrina e in giurisprudenza, tale principio impone al giudice di individuare la legge le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, tra quella complessivamente vigente al tempo del fatto o al tempo del giudizio, senza tuttavia, combinare l’una con l’altra, selezionandone gli aspetti favorevoli; in tal modo, difatti, si andrebbe ad applicare una terza fattispecie non prevista dal legislatore con violazione del principio di legalità[6].
Ora, anche nella vicenda in esame, appare del tutto evidente come il Supremo Consesso sia incappato nel medesimo percorso argomentativo criticato dalla pressoché unanime dottrina e giurisprudenza, atteso che il divieto di terza legge impone di rispettare lo spartiacque temporale rappresentato dalle riforme legislative[7].
Di conseguenza, a parere di chi scrive, la soluzione operata dalla Suprema Corte non si mostra pienamente condivisibile, atteso che, alla luce di quanto sopra esposto, per non rischiare di incorrere nella violazione dei suddetti principi, i giudici di legittimità avrebbero dovuto: o applicare interamente la legge anteriore al 14 settembre 2011, prendendo a riferimento l’attenuante di cui all’art. 2, comma 3, D.lgs. n. 274/2000 con conseguente esclusione dell’art. 131-bis c.p. in quanto legge entrata in vigore successivamente, o adottare per intero la legge posteriore a tale data, la quale tuttavia non permette la concessione della causa di non punibilità de qua, giacché il limite edittale di sei anni di reclusione supera quello previsto dalla disciplina inserita dal d. lgs. n. 28/2015.
[1] In dottrina cfr.: ALBERTI, Non punibilità per particolare tenuità del fatto, in www.penalecontemporaneo.it, 16 dicembre 2015; DIES, Questioni varie in tema di irrilevanza penale del fatto per particolare tenuità, in www.penalecontemporaneo.it,, 13 settembre 2015; GULLO, Art. 131-bis, in DOLCINI-GATTA (diretto da), Codice penale commentato, IV ed., Ipsoa, Milano, 2015, p. 1959; TRINCI, Particolare tenuità del fatto, in Officine del diritto. Penale e processo, Giuffrè, Milano, 2016, p. 32. In giurisprudenza cfr. ex plurimis, Cass. pen., Sez. III, 2 luglio 2015 (dep. 22 luglio 2015), n. 31932, in CED, Rv. 264449.
[2] V. Cass. pen., SS. UU., 25 febbraio 2016 (dep. 6 aprile 2016), n. 13681, in CED, Rv. 26659301.
[3] Per una completa disamina dell’istituto in oggetto, si consenta di rinviare a SYLOS LABINI, Nuove prospettive nelle alternative al processo penale. La messa alla prova e la particolare tenuità del fatto, Aracne, 2017.
[4] V. Cass. pen., Sez. III, 7 gennaio 2016 (dep. 11 febbraio 2016), n. 5720, in CED, Rv. 26594801.
[5] Per maggiori approfondimenti sul punto cfr. Cass. pen., Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449 con nota di GATTA, Note a margine di una prima sentenza della Cassazione in tema di non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131-bis c.p.), in www.penalecontemporaneo.it,,22 aprile 2015.
[6] Cfr.: GATTA, op. cit.; Cass. pen., Sez. IV, 17 gennaio 2013, n. 7961, in CED, Rv. 255103.
[7] Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 19 settembre 2012, n. 42496, in CED, Rv. 254613.
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