Per la legittima esclusione, bisogna provare la sussistenza di un unico centro decisionale (TAR N. 01343/2011)

Il rapporto tra le imprese può giustificare l’esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte

Per escludere un’impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell’esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese

gli indici formali ritenuti dalla stazione appaltante sintomatici di una situazione di collegamento sostanziale appaiono di significato quanto meno ambiguo e ambivalente, non essendo inconciliabili con la spiegazione alternativa fornita da parte ricorrente;

in ogni caso, i predetti elementi avrebbero potuto giustificare l’esclusione delle concorrenti dalla gara solo a condizione che l’amministrazione accertasse e provasse, nel contraddittorio con le interessate, l’esistenza di un unico centro decisionale e la concreta influenza svolta quest’ultimo sulla formulazione delle rispettive offerte e sul conseguente inquinamento del confronto concorrenziale, ma tali valutazioni sono state totalmente omesse dalla stazione appaltante, e ciò inficia in radice le determinazioni assunte

è fondato, infine, anche il terzo motivo aggiunto, dal momento che anche dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche delle due concorrenti, la stazione appaltante non ha svolto in concreto alcuna valutazione sul contenuto delle stesse, sul loro reciproco condizionamento e sulla riconducibilità delle medesime ad un unico centro decisionale

passaggio tratto dalla sentenza numero 1343 del 21 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

Sono invece sussistenti i vizi dell’atto di segnalazione “derivati” dall’illegittimità dell’atto esclusione e dedotti con i restanti motivi aggiunti.

Va precisato, al riguardo, che la dedotta illegittimità dell’atto di esclusione viene qui esaminata in via meramente incidentale, al solo fine di valutare i profili di illegittimità derivata dell’atto di segnalazione all’Autorità di Vigilanza denunciati dalla parte ricorrente, senza, quindi, riflessi caducatori sull’atto di esclusione ma solo (eventualmente) sull’atto di segnalazione, conformemente al residuo interesse processuale dichiarato dal ricorrente.

Ciò premesso, si osserva quanto segue.

A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007 che ha ritenuto l’incompatibilità dell’art. 34, d.lg. n. 163 del 2006 con il diritto comunitario, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara.

La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l’esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione.

Per escludere un’impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell’esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 04 novembre 2010, n. 33167; TAR Calabria Catanzaro sez. I 4 marzo 2011, n. 300; TAR Piemonte Torino, sez. II, 4 novembre 2008, n. 2739).

In particolare, è stato affermato che è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che è stata riscontrata una situazione di collegamento sostanziale con altra ditta concorrente, nel caso in cui la situazione valutata dalla stazione appaltante, in forza della quale è stato ritenuto sussistente il suddetto collegamento, sia obiettivamente ambigua, in quanto caratterizzata da elementi e coincidenze non idonei a configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza; in tal caso, infatti, l’amministrazione deve approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale, con la conseguenza che l’esclusione disposta in difetto di tale approfondimento e comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante è illegittima (Consiglio Stato, sez. VI, 06 settembre 2010, n. 6469).

Analogamente, è stato affermato che l’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese non può di per sé solo impedire alle stesse di partecipare alla medesima gara, dovendosi riconoscere a queste ultime la possibilità di dimostrare che il detto rapporto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della specifica procedura d’appalto (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 161).

Trasponendo tali principi alla fattispecie in esame, ritiene il collegio di dover pervenire alla seguenti conclusioni:

– il primo motivo aggiunto è fondato, dal momento che l’esclusione della ricorrente dalla gara è stata disposta in modo automatico e in assenza di contraddittorio con l’interessata, sia nella prima fase della procedura di gara, sia in sede di riesame;

– sono fondati anche il secondo e il quarto motivo aggiunto, dal momento che gli indici formali ritenuti dalla stazione appaltante sintomatici di una situazione di collegamento sostanziale appaiono di significato quanto meno ambiguo e ambivalente, non essendo inconciliabili con la spiegazione alternativa fornita da parte ricorrente; in ogni caso, i predetti elementi avrebbero potuto giustificare l’esclusione delle concorrenti dalla gara solo a condizione che l’amministrazione accertasse e provasse, nel contraddittorio con le interessate, l’esistenza di un unico centro decisionale e la concreta influenza svolta quest’ultimo sulla formulazione delle rispettive offerte e sul conseguente inquinamento del confronto concorrenziale, ma tali valutazioni sono state totalmente omesse dalla stazione appaltante, e ciò inficia in radice le determinazioni assunte;

– è fondato, infine, anche il terzo motivo aggiunto, dal momento che anche dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche delle due concorrenti, la stazione appaltante non ha svolto in concreto alcuna valutazione sul contenuto delle stesse, sul loro reciproco condizionamento e sulla riconducibilità delle medesime ad un unico centro decisionale.

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso va accolto per quanto di ragione, con il conseguente l’annullamento del solo atto di segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza quale effetto conseguente all’accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto presupposto di esclusione, conformemente al residuo interesse processuale dichiarato dalla parte ricorrente.