Per la tassatività delle cause di esclusione, non è legittimo imporre inserimenti nella busta tecnica

In base al principio della tassatività delle cause di esclusione, le stazioni appaltanti possono inserire nei propri atti di gara solo due tipologie di clausole escludenti:

a) clausole che riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre disposizioni normative;

b) clausole che non riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre fonti normative ma funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad assicurane la completezza contenutistica, ovvero ad assicurarne la segretezza

Occorre dunque verificare se l’obbligo di inserire la copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica sia ascrivibile ad una delle due categorie sopra illustrate.

Ritiene il Collegio che la risposta da dare al quesito sia negativa

Tratto dalla sentenza numero 1397 del 23 maggio 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

In primo luogo, nessuna disposizione normativa impone di allegare la carta d’identità agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche (cfr, TAR Lombardia Brescia, sez. II, 26 marzo 2012 n. 530). Siffatto obbligo, in base all’art. 38, comma 3, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e per le istanze rivolte all’amministrazione (stabilisce tale norma che “le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato (…) e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”).

In secondo luogo, non può ritenersi che la mancata introduzione della copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica determini incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta stessa. Ciò in quanto la busta che contiene l’offerta tecnica è contenuta nell’unica busta contenente a sua volta anche quella in cui è inserita l’istanza di partecipazione alla gara, la quale sì deve essere corredata, in base al citato art. 38, comma 3, del d..P.R. n. 445/2000, della copia della carta d’identità del firmatario. La funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell’offerta è dunque assicurata da questa formalità; sicché ogni altra prescrizione in tal senso si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

La clausola contenuta negli atti di gara che impone la prescrizione avversata è dunque da considerarsi nulla ai sensi del ridetto art. 46, comma 1 bis; e pertanto l’esclusione della ricorrente, disposta in applicazione di essa, va considerata illegittima.

Per queste ragioni il ricorso deve essere accolto.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza  numero 1397 del 23 maggio 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano