Per l’accesso agli atti di gara non è necessario il ricorso al buio da parte dell’operatore economico

art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 – Appalti – Accesso agli atti e riservatezza

Con la sentenza 16 febbraio 2021, n. 1428, i Giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto che la legittimazione di un operatore economico ad accedere all’offerta tecnica dell’operatore aggiudicatario non è subordinata alla proposizione di un ricorso al buio per l’impugnazione degli atti di aggiudicazione di una gara, “ancor più laddove, come nella presente fattispecie, l’intera offerta tecnica sia stata sottratta all’accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto”.

Ribaltando gli esiti della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, il Consiglio di Stato ha statuito che il concorrente può avanzare un’istanza di accesso agli atti dell’offerta tecnica dell’operatore aggiudicatario per acquisire l’esistenza di eventuali vizi al fine di proporre ricorso avverso l’aggiudicazione, nel rispetto dei termini decadenziali.

Diversamente, una visione restrittiva come quella sostenuta dal TAR Calabria[1] costringerebbe l’istante a proporre un cd. ricorso al buio.

Nel merito di tale decisione, i Giudici di Palazzo Spada hanno richiamato alcuni orientamenti espressi dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 e n. 19 del 25 settembre 2020.

Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

La decorrenza del termine di impugnazione dal momento “(…) della piena conoscenza o conoscibilità’(…)” degli atti di gara si applica “(…) anche in tale caso rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria (…)”.

Pertanto, “poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ (…)”.

La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19 del 25 settembre 2020 ha disposto che l’istituto dell’accesso documentale è “costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo”, concludendo che “ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.

Proseguendo, il Consiglio di Stato ha disposto che non può essere ritenuto “emulativo” il diritto di accesso azionato dall’impresa appellante che, avendo partecipato ad una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. codice dei contratti pubblici), intende acquisire elementi conoscitivi riferibili all’aggiudicazione in favore di altra impresa, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per l’impugnazione dell’aggiudicazione stessa. I Giudici hanno sostenuto, infatti, che “l’interesse che supporta il richiesto accesso nella fattispecie considerata non può (…) essere ritenuto emulativo, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della legge n. 241/1990, a verificare la corrispondenza del prodotto offerto dalla concorrente risultata aggiudicataria alle caratteristiche richieste a pena di esclusione e la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione ai fini della possibilità”.

Non è, quindi, “emulativo” l’interesse sotteso ad una richiesta di accesso agli atti finalizzata a “conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario” e a valutare ex ante ed in abstracto, al momento della domanda, le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le regole del c.d. codice dei contratti pubblici per avviare successivamente una tutela giurisdizionale. Del resto, a parere dei giudici, anche la disciplina europea di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), “non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale”.

Conclusioni

In conclusione, si può senz’altro affermare che nelle procedure di gara il diritto di accesso agli atti in funzione strumentale al diritto di difesa deve essere garantito non solo qualora un operatore economico decida di avviare un ricorso giurisdizionale perché fondato sulla convinzione della lesione del proprio diritto o del proprio interesse legittimo conseguente all’aggiudicazione ad altro operatore della gara ad evidenza pubblica (o alla sua esclusione dalla stessa), ma anche allorquando intenda condurre una valutazione ex ante sull’astratta pertinenza del documento richiesto rispetto all’oggetto della res controversa, nell’intento di acquisire gli elementi di prova utili ad integrare “la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19 del 25.09.2020).

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Note

[1] TAR Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 345/2020