Perdita di chance

Vicenda

A seguito della scomparsa della madre, gli eredi proponevano domanda di risarcimento danni all’Azienda ospedaliera per negligenza dell’operato dei sanitari. Specificatamente la paziente veniva sottoposta ad esportazione di tumore al timo e il giorno successivo, nonostante un secondo intervento, decedeva.

Il Tribunale e la Corte d’Appello di Milano[1] rigettavano la domanda sottopostagli e successivamente gli eredi proponevano ricorso in Cassazione per quattro motivi: a) esistenza del nesso causale tra il primo intervento e lesione aortica mortale[2]; b) sussistenza del nesso eziologico tra l’ulteriore intervento ed il decesso[3]; c) perdita di chance terapeutiche della paziente per inadempimento del sanitario[4]; d) lesione del diritto dell’autodeterminazione della signora Maria per asserito carente consenso informato[5].

La Corte di Cassazione si è pronunciata il 4 luglio 2019 con sentenza n. 28993, rivolgendo particolare attenzione alla natura del risarcimento derivante da perdita di chance del paziente.

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Perdita di chance terapeutiche: errori interpretativi perpetrati sino ad ora.

La perdita di chance, matrice essenzialmente giurisprudenziale, viene identificata come “buona probabilità di riuscita”[6].

In ambito medico, la chance consiste nella perdita subita della possibilità di un incerto risultato finale prospettato dai sanitari.

Tema principale affrontato dalla sentenza risulta essere il terzo motivo ovvero la possibilità di sopravvivenza della signora nel caso in cui fosse stata tempestivamente diagnosticata l’emorragia interna in atto e fosse stata disposta una nuova operazione prima di quanto avvenuto.

Il Collegio, dopo aver fatto un breve excursus sull’etimologia della perdita di chance, ammette che sino ad oggi si sia operato un duplice paralogismo:

1) qualificare la perdita di chance esclusivamente come danno patrimoniale rimanendo dubbia la sola forma cioè se qualificare la perdita come danno emergente o lucro cessante;

2) aver sovrapposto il nesso causale con il suo oggetto ovvero il sacrificio della possibilità di un risultato migliore.

1. Qualificazione giuridica della chance.

Per quanto riguarda il primo aspetto, il modello patrimonialistico (usato sino ad ora) non appare congruo a quantificare esattamente il risarcimento derivante dalla possibilità di conseguire un incerto risultato migliore.

A tal proposito occorre ricordare che esistono due tipi di situazioni:

• La chance “patrimoniale”[7], derivante dal diritto amministrativo, la quale postula la preesistenza di una situazione già positiva che può solo migliorare come ad esempio il partecipante ad un concorso in quanto risulta essere già portatore di conoscenze e preparazione che preesistono all’intervento “soppressivo” del preposto esame; o ancora l’azienda che prende parte ad una gara ad evidenza pubblica è portatrice di professionalità che preesistono all’intervento eliminativo dell’ente pubblico.

Tanto è a dirsi non soltanto sul piano di diversità morfologica ma anche in termini di effetti ovvero sul piano risarcitorio della fattispecie. In sede di accertamento della chance patrimoniale ci si dovrà riferire a valori oggettivi[8].

• La chance “non pretensiva”, invece, si innesta su una situazione preesistente non favorevole, non esiste un pregresso positivo. Come ad esempio in ambito ospedaliero, il paziente prima dell’intervento si vede rappresentato una situazione negativa che con l’intervento potrà migliorare.

Sul piano delle conseguenze il criterio di liquidazione applicato dal giudice risulterà diverso rispetto al primo caso, in quanto il risarcimento sarà commisurato alla possibilità perduta di realizzarlo non al risultato perduto.

Risulta consequenziale concludere come si debba fare riferimento, in termini di liquidazione del danno, all’ultimo criterio citato ovvero il danno non patrimoniale[9].

Gli estremi per quantificare la perdita di chance quindi dovranno attingere a apprezzabilità, serietà, consistenza rispetto ai quali il valore statico/percentuale potrà costituire al più un criterio orientativo, in considerazione della infungibile specificità del caso concreto, onde distinguere la concreta possibilità dalla mera speranza.

 2. Erronea sovrapposizione tra accertamento dell’elemento causale ed evento del danno

Per comprendere al meglio l’erronea supposizione tra elemento causale ed evento del danno bisogna partire da un incipit: la dimostrazione di un apprezzabile possibilità di giungere ad un risultato migliore sul piano dell’evento di danno, non equivale alla prova della probabilità che la condotta dell’agente abbia cagionato il danno da perdita di chance sul piano causale. Quindi bisogna scindere i concetti di probabilità causale dalla possibilità del risultato realizzabile e questa confusione è da imputarsi ad un equivoco lessicale per definire la chance.

Sul piano eventistico, in tema di responsabilità medica, l’anticipazione dell’evento fatale, quindi la perdita anticipata della vita, è una situazione ben diversa dalla locuzione “perdita della possibilità di vivere meglio e più a lungo”. Pertanto quando l’evento di danno è costituito non da una possibilità (incertezza) ma dal mancato risultato, si parla della perdita anticipata della vita che è posto in un piano diverso.

Incertezza del risultato destinata ad incidere sull’identificazione del danno poiché la possibilità perduta di un risultato sperato è la qualificazione di un danno risarcibile a seguito della lesione di una situazione soggettiva rilevante e non della relazione causale tra condotta ed evento che si presuppone risolta positivamente prima.

Si legga anche:”Il danno da perdita di chance”

3. Applicazione dei nuovi criteri in tema di responsabilità medica.

A seguito degli errori riscontrati nella sentenza e appena menzionati, a fronte di una necessaria scansione degli elementi che conformano l’illecito da chance perduta: condotta colposa (omessa, erronea o ritardata diagnosi), lesione di un diritto (alla salute o all’autodeterminazione), evento di danno (sacrificio della possibilità di un risultato migliore) e conseguenze dannose risarcibili (valutabili in via equitativa) la Suprema Corte ha prospettato cinque possibili situazioni:

1. A seguito della condotta colposa dei sanitari si è verificata la morte del paziente. In tal caso l’evento sarà attribuibile esclusivamente al personale medico ed essi dovranno rispondere sia per danno biologico sia per danno da lesione del rapporto parentale cagionato ai familiari.
2. A seguito della condotta colposa dei sanitari, nonostante la morte del paziente che comunque si sarebbe verificata, si è avuta una significativa riduzione della durata della stessa ed una peggiore qualità per tutta la sua minor durata. Il tal caso l’evento sarà attribuibile sempre ai sanitari che saranno chiamati a rispondere per danno costituito dalla minor durata della vita e dalla sua peggior qualità.
3. A seguito della condotta colposa dei sanitari si è apportato un peggioramento nella sola qualità ed organizzazione della vita del paziente. L’evento di danno sarà rappresentato da tale diversa e peggiore qualità della vita e potrà essere risarcito in termini di lesione al diritto di autodeterminazione.
4. A seguito della condotta colposa dei sanitari non si è stabilito nessun nesso eziologico sullo sviluppo della malattia e in tal caso nessun risarcimento è dovuto.
5. A seguito della condotta colposa dei sanitari si è verificato un evento di danno incerto questo perché le conclusioni della CTU risultano espresse in termini di insanabile incertezza. Tale evenienza sarà risarcibile equitativamente come possibilità perduta se provato il nesso causale tra la condotta e l’evento incerto (la possibilità perduta).

Si ribadisce pertanto che l’incertezza del risultato incide non sull’analisi del nesso causale ma sulla identificazione del danno.

Ne consegue che provato il nesso causale, secondo le regole civilistiche, rispetto ad un evento di danno accertato nella sua esistenza, il risarcimento di quel danno sarà dovuto integralmente. Sul medesimo piano, ove il danno sia inquadrabile in una sfera di incertezza, tale possibilità integra gli estremi della chance la quale diverrà risarcibile secondo gli elementi del danno non patrimoniale.

Nel caso di specie, in riferimento al terzo motivo del ricorso, non sussiste alcun margine di apprezzabilità di perdita di chance alla luce dei criteri appena menzionati.

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Note

[1] Sentenza n. 3953/2017

[2] In particolare violazione dell’art. 360 comma 1 nn.3 e 4 c.p.c. in relazione agli artt. 112, 115, 116 e 132, comma 2, n.4 c.p.c., 111 cost, 1218, 2697, 2727, 2729 e 2043 c.c. e degli artt. 40 e 41 cod. pen.

[3] In particolare violazione dell’art. 360 comma 1, nn. 3, 4 e 5 in relazione agli artt. 112, 115, 116 e 132 c.p.c., 111 cost, nonche artt. 1218, 1223, 2236, 2697, 2727 e 2729 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p..

[4] In particolare violazione dell’art. 360 comma 1, nn. 3, 4 e 5 in relazione agli artt. 112, 115 e 132 c.p.c., 111 cost, nonché artt. 1218, 1223, 2697 e 2729 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p.

[5] In particolare violazione dell’art. 360 comma 1, nn. 3, 4 e 5 in relazione agli artt. 112, 115, 132, 163 e 183  c.p.c., 111 cost, nonche artt. 1218, 2697 e 2729 c.c..

[6] Cons. st., 14 settembre 2006, n. 5323

[7] Evoluzione giurisprudenziale in tema della chance si avviava con la pronuncia della Corte di Cassazione, sez. lavoro, n. 6506/1985. La stessa si è pronunciata sulla risarcibilità del danno allegato da uno dei partecipanti ad un concorso il quale, dopo aver superato la prova scritta, fu impedita la partecipazione ai successivi orali. Particolare attenzione merita il punto in cui si stabiliva che “il danneggiato ha l’onere di provare che la chance perduta presenti una percentuale di successo probabile e cioè pari ad almeno il 50%, poiché in presenza di una possibilità sfavorevole superiore a quella favorevole non sussistente il danno.” Si ammetteva quindi l’esistenza di un principio causale.

[8] Spesso il giudice amministrativo ha adottato il parametro del 10% del valore dell’appalto all’atto del riconoscimento di una perdita di chance di vittoria da parte dell’impresa illegittimamente esclusa.

[9] Cass. SS UU 26792 del 11.11.2008