1) Le Autorità indipendenti: caratteri generali
2) La legittimazione democratica delle Autorità indipendenti
3) La disciplina Antitrust e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato
4) Il procedimento amministrativo davanti alle Autorità indipendenti, rapporti con la legge sul procedimento amministrativo
5) Il procedimento amministrativo davanti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato: Fase istruttoria: a) iniziativa; b) contraddittorio; c) accesso ai documenti amministrativi e tutela della riservatezza; Fase decisoria: a) i moduli consensuali; b) poteri sanzionatori
6) Impugnazione dei provvedimenti dell’Antitrust e poteri cautelari
7) La disciplina della concorrenza tra ordinamento comunitario e ordinamenti degli Stati membri: a) il caso francese; b) il caso inglese; c) il caso belga.
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1) Le Autorità indipendenti: caratteri generali
Le autorità indipendenti, organismi preposti a sistemi giuridici autosufficienti all’interno dell’ordinamento generale – sistemi dotati, cioè, degli strumenti normativi, esecutivi e sanzionatori necessari a garantire l’ordine giuridico nelle relazioni endosettoriali – tutelano e regolano settori che necessitano di una disciplina che garantisca una certa flessibilità e rapidità nel recepire e codificare il meglio della prassi e l’evoluzione delle conoscenze tecniche; necessità che il sistema normativo tradizionale, poco duttile a recepire l’evoluzione della realtà fattuale e poco idoneo a disciplinare materie caratterizzate da elevata tecnicità, non riesce a soddisfare, così come accade riguardo alla necessità, particolarmente sentita nei settori in parola, di una vigilanza costante sul rispetto delle norme, di soluzioni rapide in caso di conflitto
di un controllo preventivo, che non si limiti ad un’analisi ex post delle aggressioni intervenute[1].
Il nostro ordinamento manca di una legge di carattere generale disciplinante in maniera uniforme la struttura, le procedure di formazione degli organi, il contenuto delle attribuzioni e dei poteri delle Autorità indipendenti; per questa ragione le Autorità indipendenti, lungi dal dare luogo ad un sistema giuridico unico, danno vita a microsistemi distinti[2], i cui rapporti sono regolati dalla legge solo in minima parte[3]. L’esigenza di tutelare gli interessi della collettività, che assume, nei settori considerati, connotati del tutto peculiari, giustifica l’attribuzione alle Autorità Indipendenti di particolari poteri, cui corrisponde una riduzione delle prerogative governative: in considerazione della particolare delicatezza degli interessi coinvolti, la legge predispone misure, anche organizzative, tese ad evitare che i partiti politici o altre forze condizionino le scelte amministrative nei settori “caldi” – governabili più efficacemente attraverso regole economiche piuttosto che giuridiche – cosicché affidare la tutela di questi interessi ad organismi dotati di particolari competenze tecniche, che agiscano secondo una più moderna concezione del capitalismo e dei rapporti tra economia e diritto, in un’ottica avulsa da considerazioni di natura politica, si configura come la scelta più opportuna, se non quella obbligata. Del resto l’istituzione di particolari Autorità, che non rendano conto della propria attività al Governo e allo Stato apparato, e neppure agli organi parlamentari, trova il proprio fondamento nelle norme costituzionali che tutelano gli interessi coinvolti nei singoli settori, nonché dall’art. 97, che valorizza il principio dell’imparzialità dell’azione amministrativa[4]. In altri termini, si rimette alla scelta discrezionale del legislatore (e in quanto tale sindacabile dalla Corte Costituzionale nel caso di manifesta irragionevolezza e di violazione di precisi parametri costituzionali) l’istituzione di Autorità statali non governative che svolgano funzioni di garanzia e si pongano all’esterno della struttura piramidale della pubblica amministrazione[5].
2) La legittimazione democratica delle Autorità indipendenti
L’istituzione nel nostro ordinamento delle autorità indipendenti, per quanto opportuna, compromette fortemente – nei settori rimessi alla loro competenza – il principio della rappresentanza politica disegnato dal sistema costituzionale, che devolve la funzione di indirizzo agli organi costituzionali rappresentativi della collettività e che lega Governo e Parlamento in un rapporto di relazione fiduciaria e di responsabilità politica; ciò ha spinto parte della dottrina a subordinare il riconoscimento della legittimazione degli organismi in parola all’accertamento del possesso di caratteri strutturali-organizzativi che di fatto ancorerebbero l’attività delle autorità indipendenti al circuito Parlamento-Governo, detentore in via primaria del potere di indirizzo politico-legislativo e della rappresentanza della collettività: così si è preteso, per esempio, che l’investitura degli organi di vertice dell’autorità indipendente fosse espressione dell’accordo istituzionale democraticamente qualificato tra Parlamento e Governo; ancora, si sono elaborati sistemi di raccordo tra autorità indipendenti e soggetti rappresentativi successivi alla fase d’investitura fondati sull’adozione da parte del Governo di atti periodici di programmazione tesi al coordinamento delle proprie funzioni di politica generale con l’attività di settore esercitata dalle autorità indipendenti, e così via[6]; appare opportuno sottolineare che tali caratteri non sempre trovano un riscontro nella disciplina istitutiva ed organizzativa di ciascuna delle Autorità indipendenti previste dal nostro ordinamento.
Altra parte della dottrina[7], invece, ricerca altrove la legittimazione delle Autorità indipendenti: individuando il tratto essenziale della democrazia non nella rappresentatività ma nel processo e riconoscendo nel contraddittorio paritario il modello comune dell’esercizio di tutti i diritti e, in definitiva, l’espressione del generale principio di uguaglianza, essa identifica gli elementi costituitivi della legittimità costituzionale delle Autorità amministrative indipendenti con le modalità procedimentali degli organismi considerati, perché ispirati, come vedremo, ai principi del contraddittorio, della trasparenza, della motivazione, della congruità logica delle decisioni. Secondo altro autorevole parere[8], la legittimazione delle Autorità indipendenti sussisterebbe, invece, in re ipsa, in quanto esempio principe del “modello dell’amministrazione comunitaria”, che si innesta immediatamente nel principio del pluralismo istituzionale e dei pubblici poteri: il modello, rompendo col circuito della rappresentanza politico-elettorale e creando un circuito alternativo, fondato sulla rappresentanza degli interessi, si pone su un livello sostanzialmente paritario rispetto agli organi preposti all’elaborazione dell’indirizzo politico del governo centrale; le strutture organizzative cui si affida la rappresentanza di interessi fungono, infatti, non solo da organismi di decentramento del potere ma anche, e soprattutto, da canali di articolazione degli interessi, che realizzano la partecipazione dei privati alle decisioni adottate dall’amministrazione, secondo un procedimento fondato sul confronto aperto e visibile tra società e istituzioni e in cui sono chiare distinzioni di ruolo e responsabilità. La naturale sede del pluralismo risulta essere, anche in questo caso, l’ordinata sequenza procedimentale in cui si innestano i vari interessi coinvolti nelle decisioni delle Autorità indipendenti, che giustifica tanto la pienezza dei poteri di cui sono dotate queste tipologie quanto il loro ruolo di organismi di settore, rendendo ragione della loro capacità di porsi come nuovo momento di mediazione e di rappresentanza non elettorale, vale a dire come nuovo apparato strutturante della democrazia che assolve a quelle funzioni di filtro e di selezione della domanda politica a cui non sono più in grado di rispondere i tradizionali organi di indirizzo.
3) La disciplina Antitrust e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato
Tra i settori più caldi cui sono preposte le Autorità indipendenti si deve annoverare sicuramente il mercato economico: in ragione degli orientamenti ideologici e politici favorevoli alla nazionalizzazione e alla collettivizzazione, determinati prevalentemente dalle difficoltà e dal ritardo con il quale nel nostro Paese è decollato il processo di industrializzazione[9] si è da sempre negato al mercato il ruolo di regolatore dei rapporti economici; l’inserimento dell’Italia nel processo di unificazione europea, da una parte, e la crisi fiscale dello Stato e il deficit pubblico – che hanno reso insostenibile la gestione pubblica dell’economia – dall’altro, hanno, però, spinto l’Italia ad abbracciare il principio della concorrenza[10] e ad elaborare una disciplina che, favorendo il libero mercato, garantisse a chiunque la possibilità di esercitare in concreto il proprio diritto di intraprendere un’attività imprenditoriale (art. 41 della Costituzione). Una disciplina di settore compiuta – che necessariamente si configura come regolamentazione minimale e si fonda su pochi divieti di carattere generale – vede la luce solo dieci anni fa con la legge 287/’90[11], che pone espliciti limiti alla realizzazione di intese, alle concentrazioni e all’abuso di posizione dominante idonei ad impedire, falsare o restringere il libero gioco della concorrenza.
Appaiono opportune due precisazioni: innanzitutto la l. 287/’90 configura come impresa “qualsiasi entità che eserciti attività economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento”: la disciplina, cioè, abbraccia un concetto di impresa più ampio di quello elaborato dal codice civile. In secondo luogo anche le imprese pubbliche o a prevalente partecipazione statale sono sottoposte alla disciplina dettata dalla 287/’90 per espressa previsione di questa. L’art. 8 l. 287/’90 dispone infatti: “Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale”[12].
Si precisa, però, al secondo comma, che la disciplina antitrust non si applica “alle imprese che per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati”. Tale ultima disposizione derogatoria alla disciplina generale va interpretata restrittivamente e riferita esclusivamente alle attività necessariamente giustificabili in relazione all’attività svolta.
Passando all’analisi della disciplina sostanziale, la legge dispone, in particolare, che sono vietate e considerate nulle a tutti gli effetti “le intese, gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o di una sua parte rilavante, anche attraverso attività consistenti nel a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati vantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi” (art. 2 l. 287/’90). Sembra opportuno sottolineare l’ampia discrezionalità nell’accertamento della consistenza dell’alterazione e della rilevanza della parte di mercato interessata dall’intesa e la natura meramente esemplificativa dell’elencazione operata dalla disposizione in parola. Tuttavia, in base all’art. 4 le intese vietate ai sensi dell’art. 2, qualora determinino un impulso al progresso tecnologico e miglioramenti nella qualità dei prodotti offerti o incrementi quantitativi a vantaggio dei consumatori, possono essere eccezionalmente autorizzate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di cui ultra) per un periodo di tempo limitato. L’autorizzazione può essere revocata qualora vengano meno le condizioni che ne hanno determinato l’emanazione, o se l’impresa ne abusi. Le imprese che abbiano preso parte all’intesa possono darne comunicazione all’Autorità, che, entro il termine di 120 giorni, deve pronunciarsi sull’apertura dell’istruttoria; la scadenza del termine preclude all’Autorità la possibilità di esaminare l’intesa, salvo che le informazioni fornite dalle imprese risultino incomplete o non veritiere (art. 13). Considerato, però, il fatto che la legge considera le intese restrittive della concorrenza nulle a tutti gli effetti, l’inerzia dell’Autorità non preclude l’intervento del giudice ordinario, che potrà dichiarare la nullità dell’accordo in ogni tempo.[13]
In secondo luogo, la l. 287/’90, art. 6 vieta le concentrazioni comportanti la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza (la normativa prevede, inoltre, che qualora l’autorità ravvisi l’esistenza di tali presupposti, possa vietare l’operazione oppure autorizzarla prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze) e (all’art. 5) precisa che: “l’operazione di concentrazione si realizza a) quando due o più imprese procedono a fusione; b) quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un’impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente o indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese; c) quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’impresa comune”. La legge impone alle sole imprese che superano determinate soglie di fatturato (indicate all’art. 16) la comunicazione preventiva all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di tutte le operazione di concentrazione, pena l’irrogazione di una sanzione pecuniaria (art. 19, secondo comma); una volta effettuata la comunicazione le imprese possono dare libero corso all’operazione di concentrazione; accertata l’illegittimità della concentrazione, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato prescrive le misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi della concorrenza (art. 18, terzo comma). Il legislatore sembra mostrare nei confronti della fattispecie di concentrazione un certo favor, specie rispetto all’ipotesi dell’intesa, fondato sulla considerazione che le operazioni di concentrazione, a differenza delle intese, possono influire positivamente sulla concorrenza e sul benessere del consumatore[14].
Infine, la l. 287/’90, che prevede per i casi di abuso di posizione dominante le stesse sanzioni previste per le intese restrittive della concorrenza, non precisa in che cosa consista una posizione dominante né quali comportamenti possano considerarsi abusivi, determinando la necessità di interpretare la disposizione facendo riferimento all’esperienza comunitaria che individua la posizione dominante nella “posizione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori” (C. Giust. CE, causa Hoffman – La Roche n. 85/76) e che può essere determinata dal normale funzionamento del mercato o dall’attribuzione a talune imprese di diritti speciali o esclusivi. Appare opportuno sottolineare che la posizione dominante va accertata considerando non solo la quota di mercato detenuta dall’impresa ma anche ulteriori elementi, quali le quote dei principali concorrenti, la stabilità nel tempo della posizione dell’impresa nel mercato interessato, la struttura del mercato rilevante e l’esistenza di barriere di carattere giuridico o di fatto all’accesso da parte di altre imprese (c.d. criteri strutturali)[15]. L’elencazione dei singoli comportamenti abusivi contenuta nell’art. 3 l. 287/’90 si deve considerare di carattere meramente esemplificativo e non esclude che il divieto possa essere individuato con riferimento ad ulteriori comportamenti non tipizzati dal legislatore; così, come da interpretazione della Corte di Giustizia, la disciplina antitrust troverà applicazione anche nei casi di posizione dominante da parte della domanda – considerato che qualsiasi impresa, pubblica o privata, quando detiene una posizione dominante in quanto acquirente di beni o servizi è soggetta ad obblighi equivalenti a quelli di un’impresa che detiene una posizione dominante in quanto fornitrice di beni o servizi[16] – e nei casi di posizione dominante collettiva, fattispecie che si configura quando due o più imprese giuridicamente indipendenti ma unite da vincoli economici detengano insieme una posizione dominante rispetto ad altri operatori[17].
La l. 287/’90 istituisce e prepone al settore dei rapporti commerciali l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, regolandone l’attività e attribuendo ad essa poteri di natura amministrativa: non poteri normativi (il potere regolamentare di cui dispone, infatti, riguarda esclusivamente la propria organizzazione ed il proprio funzionamento, mentre le procedure e i rapporti con gli interessati sono disciplinati da un regolamento governativo)[18] né poteri di aggiudicazione (anche se ad accogliere un significato ampio del potere di aggiudicazione e cioè di istituto riguardante il potere di scelta sulla base di valutazioni tecnico-discrezionali, parrebbe possibile configurare le attività esercitate dall’Antitrust in materia di intese, abusi di posizione dominante e concentrazioni, quali attività di aggiudicazione): dal dato normativo si desume, infatti, che all’Antitrust deve essere riconosciuta natura amministrativa, e che essa va considerata autorità che persegue finalità pubbliche, sia pure in un ruolo assolutamente indipendente dal potere esecutivo, ruolo che, quindi, non è proprio quello dell’aggiudicazione in una controversia, ma piuttosto quello di tutelare il mercato in attuazione dell’interesse pubblico di cui all’art. 42 Cost., al di là della denuncia e della lite che possa insorgere tra privati, perseguendo questa finalità d’ufficio e quindi indipendentemente dalla lamentata lesione di un interesse individuale – in modo da incentivare la concorrenza diversamente da quanto avviene in altri sistemi che sono invece affidati alle iniziative delle parti – e sulla base di un rimedio che affianca quello giurisdizionale[19].
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4) Il procedimento amministrativo davanti alle Autorità indipendenti, rapporti con la legge sul procedimento amministrativo
I procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti si differenziano per struttura e per funzione e la loro disciplina è regolata dal combinato disposto della l. 241/’90, dai principi generali elaborati dalla giurisprudenza e dalle legge specifica di ogni singolo procedimento: come ha chiarito il T.A.R. Lazio, infatti, la l. 241/’90, in quanto legge fondamentale e attuativa dei principi costituzionali, è sempre e comunque applicabile, a meno che un’altra legge non disponga in modo diverso; in particolare la l. 241/’90 da attuazione all’art. 3 Cost., comma 2 relativo alla partecipazione (la legge sul procedimento accoglie un significato forte di partecipazione non formale, ma di determinazione del contenuto pur non prevedendo un vincolo di codecisione), all’art. 97 Cost. Relativo al buon andamento e al contraddittorio, all’art. 24 relativo alla difesa del soggetto privato e, anch’esso, al contraddittorio, all’art. 28, relativo alla responsabilità, con l’istituzione del responsabile del procedimento ed all’art. 113, relativo alla motivazione; la legge in parola, inoltre, determina di fatto il crollo del principio di tipicità mediante la previsione di una libera alternativa tra schemi tipici e autonomia negoziale, da una parte, e la piena ammissibilità di atti innominati ed atipici, largamente usati nella normazione sulle autorità indipendenti[20], dall’altra. Altre leggi, e ci riferiamo in particolare a quelle che istituiscono e regolano l’attività delle autorità indipendenti, possono disporre in modo diverso, non configurandosi la 241/’90 come legge gerarchicamente sovraordinata, ma la natura di normativa di attuazione dei principi costituzionali che la caratterizza, come sopra chiarito, impone alla disciplina speciale di deroga il rispetto delle norme costituzionali di cui è garante la disciplina generale, ponendo, così, il problema della coesistenza di norme generali e particolari, di individuazione dei rapporti tra loro e delle ragioni che giustificano discipline di settore difformi dalle regole generali[21] [22] [23].
5) Il procedimento amministrativo davanti all’Autorità garante della concorrenza e del mercato
I procedimenti innanzi all’Antitrust, si possono distinguono in due categorie, disciplinate da normative diverse[24]:
in primo luogo sono affidate alla normativa speciale dettata dalla l. 287/’90 e dal conseguente regolamento n. 217/’98 i procedimenti peculiari per la materia della concorrenza e cioè i procedimenti finalizzati all’accertamento delle intese restrittive, degli abusi di posizione dominante, delle concentrazioni tra imprese; i procedimenti in parola sono assoggettati a regole particolarmente rigorose, che tendono a garantire, come sopra chiarito, non la mera partecipazione al procedimento ma l’effettivo contraddittorio[25]; sono regolate pressoché in toto dalla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/’90), invece, quei procedimenti che possono prescindere da valutazioni concorrenziali in senso stretto, come le autorizzazioni in deroga di intese (previste dall’art. 4 l. 287/’90)[26] e i procedimenti sanzionatori per omessa comunicazione preventiva di concentrazioni tra imprese (art. 19 l. 287/90)[27], che assomigliano, le une, a procedimenti usuali di tipo autorizzatorio, gli altri a procedimenti usuali di tipo sanzionatorio[28].
Fase istruttoria
a) Iniziativa
Nell’esercizio dell’attività di cognizione delle intese, delle concentrazioni e dell’abuso di posizione dominante l’Autorità garante della concorrenza e del mercato dispone di un potere di iniziativa d’ufficio, che presuppone e si fonda sull’attività di apprezzamento delle segnalazioni effettuate all’Autorità da soggetti terzi, delle risultanze delle indagini conoscitive di carattere generale effettuate dalla stessa Autorità, delle notizie e dei documenti notificati dai soggetti interessati sui quali incombe, per legge, l’obbligo di comunicazione, e discende dall’accertamento della violazione della norme che regolano la concorrenza[29]. In particolare l’accertamento dell’effettiva esistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri di cui è titolare determina il nascere in capo all’Antitrust del dovere di iniziativa, non potendo essa decidere di rimanere inerte di fronte a fatti che secondo il suo stesso apprezzamento si configurino come turbativi della concorrenza[30]. Il potere d’intervento d’ufficio distingue l’agire dell’autorità indipendente da quello dell’autorità giudiziaria, che pronuncia solo se stimolato da domanda di parte in virtù della disponibilità esclusiva in capo all’attore della situazione sostanziale per tutelare la quale si apre il processo: il procedimento che si svolge innanzi all’Antitrust, invece, involge poteri amministrativi previsti per la cura degli interessi pubblici, come tali indisponibili, nella loro oggettività a prescindere da ogni sollecitazione esterna[31]. L’oggetto dell’attività di accertamento dell’Autorità è, infatti, una situazione che produce effetti di segno negativo nei confronti di numerosi soggetti, diversi tra di loro per quanto attiene alla situazione soggettiva vantata, ciascuno parte di una serie indefinita di rapporti creati dall’attività di impresa che non è possibile scomporre in rapporti autosufficienti; e perciò seppure il controllo dell’Autorità passa attraverso l’esame di un rapporto concreto ed individuale, non si concentra su di esso, ma necessariamente si allarga alla valutazione di un’attività che opera a livello collettivo con la conseguenza dell’inapplicabilità del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
La decisione di aprire d’ufficio un procedimento in materia antitrust può trarre origine dalla valutazione di fatti segnalati da soggetti terzi o emersi nel corso di indagini conoscitive di natura generale:
La legge, art. 12 l. 287/90, riconosce la possibilità di segnalare all’Autorità distorsioni della concorrenza a chiunque abbia interesse, indipendentemente dalla natura pubblica o privata dell’autore della denuncia, potendo essere esso tanto un privato, tanto un’associazione, tanto una pubblica amministrazione, e indipendentemente dalla titolarità da parte del denunciante di situazioni giuridiche autonomamente tutelabili davanti al giudice ordinario (rapporti giuridici rilevanti tra soggetto denunciante e autore della fattispecie lesiva della concorrenza) o di un interesse semplice al mantenimento della concorrenza, non altrimenti tutelabile[32]. A fronte di una denuncia l’Autorità ha il mero dovere di valutare la sussistenza dell’obbligo a procedere: la denuncia, cioè, non determina la nascita di una posizione di interesse giuridicamente tutelata a che l’Antitrust, esaminata la denuncia, avvii l’istruttoria; allo stesso modo, nessuna tutela giurisdizionale avente ad oggetto l’esercizio dei poteri doverosi da parte dell’Autorità è riconosciuta al denunciante nell’eventualità in cui essa rimanga inerte, violando lo stesso dovere di esaminare la denuncia, né, in seguito all’apertura dell’istruttoria, è permesso o richiesto al soggetto denunciante una collaborazione nell’acquisizione di fatti a sostegno della denuncia presentata: l’Autorità, infatti, sollevando il terzo da ogni onere probatorio, procede all’acquisizione degli elementi probatori e i fatti rilevanti per la sua decisione.
L’art. 12 comma 2 l. 287/’90 attribuisce all’Autorità Antitrust un potere di indagine conoscitivo di natura generale nei settori economici nei quali l’evoluzione degli scambi, il comportamento dei prezzi, o altre circostanze facciano presumere che la concorrenza sia impedita, ristretta o falsata, attivabile d’ufficio o su richiesta del ministero dell’industria[33]. Si tratta di un potere di monitoraggio non procedimentalizzato né procedimentalizzabile, preparatorio e strumentale rispetto ai poteri di repressione delle fattispecie anticoncorrenziali e ai poteri di segnalazione e consultivi esercitati dall’Autorità[34]; tale attività di monitoraggio non integra, come chiarito dalla giurisprudenza, l’esercizio di poteri amministrativi, con la conseguente inapplicabilità, in generale, della normativa regolante il procedimento amministrativo (l. 241/’90) e, in particolare, della normativa sul diritto di accesso, come espressamente affermato anche dall’art. 17 comma 3 del D.P.R. 217/’98.
b) Contraddittorio
Nel procedimento davanti all’Autorità si da ingresso ad un numero molto ampio di soggetti; in particolare il regolamento comprende tra i soggetti destinatari della notifica di avvio dell’istruttoria[35] non solo le imprese e gli enti interessati (come si limita a fare la legge[36]) ma anche coloro che, avendo un interesse diretto, immediato ed attuale, abbiano sollecitato un intervento dell’Autorità mediante denuncia o istanza[37]. Il regolamento, inoltre, mira a disciplinare unitariamente la fase dell’avvio dell’istruttoria, indipendentemente dal fatto che venga in rilievo una fattispecie di abuso, di intesa o di concentrazione, differenziandosi così dalla legge, che detta regole assai più restrittive con riferimento alla disciplina istruttoria in materia di concentrazioni; nella legge, infatti, non è prevista alcuna comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei terzi denuncianti che abbiano promosso l’intervento dell’Autorità su operazioni non notificate dalle imprese interessate, mentre il regolamento disciplina anche l’ipotesi di segnalazione dei terzi in materia di concentrazione, stabilendo, appunto che anche i terzi denuncianti siano destinatari del provvedimento di avvio dell’istruttoria[38].
La tendenza ad una decisione “partecipata” risalta, in secondo luogo, dal fatto che il regolamento allarga l’istruttoria a pressoché tutti i soggetti che risultino pregiudicati dalla fattispecie in esame, oppure da eventuali decisioni dell’Autorità. La partecipazione all’istruttoria è, infatti, consentita a qualunque soggetto titolare di interessi pubblici oppure privati, nonché ad associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato e attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria, oppure dai provvedimenti adottati in esito alla stessa[39]. La disciplina nazionale antitrust non fa che ricalcare quella comunitaria, che prevede un’ampia partecipazione dei terzi ai procedimenti relativi alla fattispecie concorrenziale[40]. La legittimazione procedimentale lascia, però, impregiudicata la questione dei limiti entro cui può assicurarsi tutela a tali interessi in sede contenziosa: l’autorità giudiziaria amministrativa ha escluso, infatti che le valutazioni compiute dall’Autorità Antitrust nell’ammettere un intervento nel procedimento di sua competenza possano poi vincolare il giudice stesso in ordine all’identificazione dei soggetti che devono necessariamente partecipare al processo[41].
Nel corso dell’istruttoria, i soggetti destinatari della notificazione dell’avvio dell’istruttoria dispongono del diritto di essere sentiti e della facoltà di presentare deduzioni e pareri in ogni stato dell’istruttoria, nonché del diritto di essere nuovamente sentiti dinanzi al collegio prima della chiusura di quest’ultima[42]. Ancora, analogamente a quanto dispone la legge generale sul procedimento amministrativo, sia i soggetti a cui è stato notificato l’avvio dell’istruttoria, sia coloro che intervengono semplicemente nel procedimento in corso hanno facoltà di prendere visione degli atti dell’istruttoria, nonché di partecipare al procedimento mediante la presentazione di memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri[43]. Gli uffici, inoltre, possono sentire, al fine di integrare l’istruttoria, ogni altra persona, impresa o ente[44] e anche il collegio, dopo che gli uffici, acquisiti gli elementi probatori, abbiano comunicato le risultanze istruttorie ai destinatari del provvedimento di avvio dell’istruttoria, può decidere di sentire gli altri soggetti che abbiano preso parte al procedimento e che ne facciano motivata richiesta[45]. L’allargamento della partecipazione è giustificata dall’idoneità plurioffensiva della fattispecie anticoncorrenziale: la partecipazione procedimentale può rappresentare uno strumento per ottenere la considerazione globale degli interessi coinvolti, in questo modo l’Autorità acquisisce interessi, sia perché i fatti introdotti esprimono e racchiudono essi stessi gli interessi coinvolti, sia perché le soluzioni che i terzi sono chiamati ad indicare sono, di fatto, quelle che meglio potrebbero soddisfare i loro interessi e gli interessi dei consumatori intermedi e finali. Attraverso il modulo partecipativo, l’Autorità dispone di un aggancio con gli interessi di pressoché tutti i soggetti presenti sul mercato toccati dalla fattispecie in esame, aggancio dal quale l’Autorità non può prescindere, non solo perché l’assetto concorrenziale concreto di un dato mercato non è un valore astratto ma un elemento storico che si trae da dati oggettivi in base ai quali l’esigenza di tale assetto sorge e si impone, ma anche perché la partecipazione al procedimento si configura come mezzo attraverso cui è possibile superare, in concreto, le asimmetrie informative, cioè il divario nell’esperienza e nella conoscenza diretta dell’attività da regolare (per esempio la struttura dei costi delle imprese, la tecnologia, i rischi connessi alle attività svolte), che pongono l’Autorità garante in una posizione di inferiorità di fatto, inevitabile nonostante l’elevato tecnicismo che caratterizza l’Autorità[46], rispetto ai soggetti che svolgono l’attività. La partecipazione al procedimento, però, non modifica i caratteri sostanziali del potere amministrativo, non essendo l’Autorità in alcun modo tenuta ad assumere come propri i contenuti dell’apporto del partecipante al procedimento. L’Autorità si serve, infatti, di siffatti contenuti solo in funzione di acquisizione di conoscenze, oltre che per soddisfare un’esigenza di democrazia.
c) Accesso ai documenti amministrativi e tutela della riservatezza
Il regolamento 217/’98 riconosce all’ampia categoria dei soggetti partecipanti all’istruttoria il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione e dispone che esso vada esercitato mediante richiesta scritta e motivata, sulla quale il responsabile del procedimento provvede entro trenta giorni, informandone il collegio che determina, con delibera da pubblicarsi nel bollettino, le modalità di esercizio del diritto di accesso e i costi di riproduzione.
A tutela della riservatezza e sul presupposto che la l. 287/90 (artt. 14 co. 3 e 4) assoggetta al segreto d’ufficio le notizie, le informazioni e i dati riguardanti le imprese oggetto di istruttoria da parte dell’Autorità, il regolamento (art. 13) pone forti limiti al diritto di accesso qualora i documenti oggetto della richiesta contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, stabilendo che in questi casi esso è consentito “nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio”; sottrae all’accesso i documenti che contengono segreti commerciali (disponendo, però, che “qualora essi forniscano elementi di prova di un’infrazione o elementi essenziali per la difesa di un’impresa, gli uffici ne consentono l’accesso, limitatamente a tali elementi”); impone agli uffici di tenere conto, nel consentire l’accesso ai documenti contenenti informazioni riservate di carattere personale o commerciale, “dell’interesse delle persone e delle imprese a che le informazioni riservate o i segreti commerciali non vengano divulgati, adottando tutti i necessari accorgimenti”; carica i soggetti che intendono salvaguardare la riservatezza o la segretezza delle informazioni fornite dell’onere di “presentare agli uffici una apposita richiesta contenente l’indicazione dei documenti o delle parti di documenti che si ritiene debbano essere sottratti all’accesso, specificandone i motivi” e li fa destinatari di un provvedimento motivato dell’ufficio, ove esso non ritenga sussistenti gli elementi di riservatezza o di segretezza addotti a giustificazione delle richieste; riconosce all’ufficio il potere di disporre motivatamente il differimento dell’accesso ai documenti richiesti sino a quando non sia accertata la loro rilevanza ai fini della prova delle infrazioni e comunque non oltre la comunicazione delle risultanze istruttorie.
Fase decisoria
a) I moduli consensuali
L’ordinamento riconosce all’Autorità Antitrust penetranti poteri decisori orientando il sistema di disciplina verso modelli di tipo consensuale: il ricorso agli strumenti coercitivi rappresenta, infatti, l’extrema ratio, privilegiandosi maggiormente la collaborazione con i soggetti imprenditoriali anche attraverso lo svolgimento di un’attività informale. Si valorizza, così, l’applicazione di moduli consensuali, atipici e flessibili, di rapporti tra Autorità e privati, che si svolge in una fase anteriore alla chiusura dell’attività istruttoria: può accadere, infatti che nel corso del procedimento in tema di intese o sfruttamento abusivo di posizione dominante le imprese pongano volontariamente fine alle restrizioni della concorrenza, allo scopo di evitare un provvedimento sfavorevole; tuttavia la volontaria cessazione della fattispecie oggetto del procedimento non fa venire meno l’interesse ad una valutazione dell’Autorità stessa sull’anticoncorrenzialità della fattispecie, sia in relazione ad una generale esigenza di certezza del diritto, sia al fine di valutare la gravità e la durata dell’infrazione in relazione all’eventuale irrogazione di sanzioni. In materia di concentrazioni il provvedimento di chiusura dell’istruttoria può essere adottato anche su richiesta delle imprese interessate all’operazione che dimostrino di avere eliminato dal progetto originario gli elementi anticoncorrenziali[47]. In una fase procedimentale successiva, a seguito della manifestazione della disponibilità delle imprese interessate a conformarsi a determinate condotte, oppure a porre in essere determinati atti idonei ad eliminare gli effetti anticompetitivi originati da un’operazione di concentrazione senza pregiudicarne la complessiva realizzazione, l’Autorità può riconoscere come conforme alla legge l’operazione, subordinando tale riconoscimento all’impegno delle imprese a rimuovere gli elementi anticoncorrenziali, a chiara conferma della tendenza alla consensualità ed informalità del procedimento.
b) Poteri sanzionatori
La legge prevede tre ordini di misure sanzionatorie di competenza dell’autorità, finalizzate a garantire il rispetto della disciplina antitrust:
· in primo luogo sono previste misure inibitorie finalizzate ad impedire oppure ad eliminare le fattispecie pregiudizievoli per la concorrenza: in tema di intese e abusi di posizione dominante[48], l’Autorità, a conclusione dell’istruttoria, fissa un termine per l’eliminazione delle infrazioni da parte degli interessati. L’effettività di questa misura è garantita dalla previsione di una sanzione pecuniaria in caso di inottemperanza alla diffida e della sospensione dell’attività d’impresa fino a trenta giorni in caso di reiterazione dell’inottemperanza[49]. In tema di concentrazioni la legge stabilisce che, in esito dell’istruttoria, l’Autorità vieti la concentrazione non ancora eseguita o prescriva le misure idonee a ripristinare la concorrenza in caso di concentrazione già realizzata[50]. Anche in questo caso è prevista una sanzione pecuniaria per l’inottemperanza del divieto ed alle prescrizioni dell’Autorità[51].
· in secondo luogo sono previste delle sanzioni pecuniarie per la violazione delle norme antitrust: per i casi di infrazioni gravi ai divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante, è applicata una sanzione pecuniaria, tenuto conto anche della durata dell’infrazione[52]
· infine, sono previste delle sanzioni pecuniarie finalizzate ad assicurare l’acquisizione dei dati cognitivi necessari all’attività istruttorie dell’Autorità: in materia di intese e abusi di posizione dominante sono previste due sanzioni pecuniarie, l’una per il caso di ingiustificato rifiuto di fornire gli elementi conoscitivi richiesti dall’Autorità e l’altra per la comunicazione di informazioni o l’esibizione di documenti non veritieri[53]. E’ prevista, inoltre, una sanzione pecuniaria per l’ipotesi di violazione dell’obbligo di comunicazione preventiva delle concentrazioni stabilito dall’art. 16 comma 1[54].
Il sistema sanzionatorio descritto è assai simile a quello da tempo esistente nell’ambito dell’ordinamento comunitario[55] che attribuisce una funzione preventiva e repressiva alle misure sanzionatorie previste per la violazione diretta dei divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante (art. 15 l. 287/’90) e riconosce una funzione strumentale alle sanzioni previste per la violazione delle misure inibitorie e degli obblighi di informazione, essendo preordinate a garantire l’effettivo esercizio dei poteri di controllo dell’Autorità. Le diffide in materia di intese, abuso di posizione dominante e il divieto di realizzare la concentrazione lesiva della concorrenza (o, nel caso in cui l’operazione sia già stata realizzata, l’ordine di ripristinare la concorrenza) si configurano come misure inibitorie, come tali prive dell’esecutorietà e quindi incoercibili direttamente ma munite soltanto di sanzioni indirette di natura pecuniaria. La peculiare idoneità dello strumento inibitorio ad incidere in maniera diretta sulla fonte lesiva, con effetti di rimozione del fatto o dell’atto illecito, nonché dei suoi effetti, rende tale strumento particolarmente adeguato a tutelare quegli interessi la cui lesione è difficilmente valutabile in termini pecuniari, secondo i parametri delle tecniche risarcitorie. Questi caratteri ricorrono proprio nel settore oggetto di considerazione, dal momento che spesso la lesione cagionata dalle fattispecie antitrust non è tale da rendere possibile una tutela risarcitoria, mancando gli elementi necessari affinché quest’ultima si possa configurare (è il caso, per esempio, dei diritti dei consumatori); ma anche nei casi in cui sia possibile ottenere una tutela risarcitoria, essa non si presenta sempre sufficiente, perché ciò che viene leso è l’assetto generale del mercato, per cui la misura inibitoria, idonea ad eliminare la stessa attività anticoncorrenziale, produce i suoi benefici nei confronti di tutti i membri della collettività interessata dimostrandosi capace di garantire una tutela più pregnante di quella risarcitoria, specie perché nell’esercizio dei poteri inibitori frequentemente l’Autorità non si limita ad emanare l’ordine di porre fine alla fattispecie anticoncorrenziale e di non reiterarla in futuro, ma spesso giungendo ad indicare il comportamento richiesto, nonché a prevedere obblighi ulteriori, non espressamente previsti dal legislatore, potendo essa scegliere la misura che reputa più opportuna che produce indirettamente un effetto conformativo dei comportamenti delle imprese; tale attività assume la connotazione di attività di programmazione e direzione economica[56] e determina l’esigenza di un controllo successivo da parte dell’Autorità sull’attività posta in essere dalle imprese. Appare opportuno sottolineare che secondo parte della dottrina tali connotazioni risultano non in linea con l’attuale configurazione del rapporto tra diritto pubblico ed economia e che esiste il rischio che le misure in concreto imposte risultino difficilmente compatibili con il rispetto della libertà di iniziativa economica privata e che il controllo sull’adempimento degli oneri da parte delle imprese sconfini in un controllo di merito, eccessivamente penetrante.
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6) Impugnazione dei provvedimenti dell’Antitrust e poteri cautelari
L’art. 33 della l. 287/’90 disciplina l’impugnazione dei provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato “adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV”, attribuendo la competenza esclusiva del giudice amministrativo[57]. Dal tenore letterale della norma sembrerebbero sottoposte al regime impugnatorio anche le decisioni emanate nell’esercizio di poteri non autoritativi (indagini conoscitive, segnalazioni al Parlamento ed al Governo, ecc) essendo questi contemplati nel titolo III, ma tale interpretazione risulta palesemente in contrasto con i principi generali in materia di impugnazione degli atti amministrativi, visto che tali atti non sono provvedimenti in senso stretto, mancando del carattere dell’imperatività; Ulteriore questione che la prassi ha messo in luce è quella della giurisdizione in materia di sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità, infatti l’art. 33 deve essere coordinato con l’art. 31, secondo il quale “per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nella l. 689/’81”, che prevede, tra l’altro, la competenza del giudice ordinario in materia di opposizione alle sanzioni amministrative; visto il contrasto tra le norme citate la dottrina si è divisa tra i sostenitori della giurisdizione del giudice ordinario e quelli della giurisdizione del giudice amministrativo; la Cassazione ha chiarito che la cognizione esclusiva del giudice amministrativo si estende alla cognizione dell’opposizione contro le sanzioni pecuniarie irrogate dall’autorità, ritenendo che il richiamo alla l. 689/’81 valga esclusivamente per l’applicazione di disposizioni diverse da quelle che stabiliscono la competenza del giudice ordinario, come, per esempio, quelle in materia di accertamento e contestazione dell’infrazione[58].
L’ordinamento non riconosce all’Autorità Antitrust poteri cautelari penetranti: l’unico potere riconosciutole consiste nella possibilità di disporre la sospensione temporanea dell’operazione di concentrazione fino alla conclusione dell’istruttoria[59], a differenza della disciplina comunitaria che consente alla Commissione l’adozione anche di “altre misure transitorie” ricorrendo ad una formula generale e contraddistinta da atipicità[60]. La povertà dei mezzi cautelari è aggravata dal fatto che la legge non prevede alcuna sanzione per la violazione dell’ordine di sospensione dell’operazione né è consentito all’Autorità l’adozione del provvedimento di sospensione prima dell’apertura formale dell’istruttoria. A questa situazione di obiettiva inadeguatezza ha cercato di porre rimedio un determinato orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto alla Corte d’Appello (a cui è attribuita la giurisdizione sulle azioni di nullità e di risarcimento del danno derivanti dalla violazione della disciplina antitrust) un potere cautelare generale ex art. 700 c.p.c. esercitabile in tutti i casi in cui si ravvisi una violazione della normativa antitrust e quindi anche nelle more dei procedimenti istruttori davanti all’Autorità; tale orientamento, però si scontra con l’art. 33, comma 2 della l. 287/’90 che stabilisce che “le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi diretti ad ottenere provvedimenti d’urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV” siano proposti innanzi al giudice ordinario, da cui la giurisprudenza maggioritaria desume che la possibilità per la Corte d’Appello di emettere provvedimenti d’urgenza è possibile nel corso dei soli giudizi di nullità e di risarcimento del danno; esisterebbe, cioè, una correlazione tra procedimento cautelare e procedimento di merito, che permetterebbe all’Autorità di pronunciare solo provvedimenti cautelari anticipatori delle pronunce di nullità e risarcimento del danno ma non di adottare misure cautelari anticipatorie degli effetti di altri tipi di provvedimenti dell’autorità. Senza considerare, poi, che la richiesta di tutela cautelare finalizzata ad anticipare gli effetti di provvedimenti dell’Autorità sarebbe viziata per difetto di giurisdizione, in quanto, come chiarito, i provvedimenti dell’Autorità, una volta emessi, risultano impugnabili solo davanti al giudice amministrativo, dal momento che l’art. 33 l. 287/’90 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del G.A. i ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati dall’Antitrust.
7) La disciplina della concorrenza tra ordinamento comunitario e ordinamenti degli Stati membri
Come nell’ordinamento italiano, negli ordinamenti degli altri Paesi dell’Unione europea la normativa antitrust si uniforma completamente alla disciplina C.e.e. (Trattato C.e.e. e Regolamento del Consiglio C.e.e. n. 4064/’89), che si pone l’obiettivo di superare le divisioni dello spazio economico europeo per dar luogo ad un mercato progressivamente più integrato, capace di garantire alle imprese libertà di competizione (art. 3); l’attuazione di questo obiettivo è demandata alla normativa prevista dagli artt. 85 e 86 del Trattato, che vietano l’uno, gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato comune, l’altro, lo sfruttamento da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o di una parte sostanziale di esso; l’art. 90 completa la normativa riconoscendo alla Commissione la legittimazione a ricorrere alla Corte di Giustizia per l’annullamento delle norme statali che riconoscono ingiustificati privilegi nella concorrenza ad imprese pubbliche o titolari monopoli legali. Il Trattato dispone, inoltre, che le norme della disciplina nazionale siano interpretate in base ai principi dell’ordinamento delle comunità europee assicurando così che lo spazio comune sia regolato, di fatto, da una normativa uniforme; la genericità della formulazione del principio in parola ha reso necessaria la definizione, in via interpretativa, dell’ambito materiale di applicazione del rinvio e della portata dello stesso: la dottrina italiana, sul presupposto che la norma di interpretazione dettata dall’ordinamento comunitario non si configura come ripartizione delle competenze ma come strumento di coordinamento sostanziale, ha ritenuto che essa possa essere applicata all’intera disciplina antitrust fatta esclusione per le “regole di conflitto” dettate dall’art. 1 l. 287/’90[61]. La stessa Autorità Antitrust si esprime sulla questione chiarendo che nel recepire all’interno del contesto italiano i principi interpretativi dell’ordinamento comunitario, va tenuto presente che questo riguarda un ambito diverso da quello nazionale, caratterizzato da finalità distinte: appare opportuno, quindi, non trasporre meramente le elaborazioni comunitarie in ambito nazionale, ma interpretare la legge sulla base dell’ordinamento europeo congiuntamente a quello interno.
Il Trattato elabora, infine, un sistema di ripartizione delle competenze vero e proprio in base al quale la Commissione europea, a mezzo della Direzione generale della concorrenza, interviene sulle vicende che registrano maggiore impatto dal punto di vista comunitario lasciando quelle fattispecie produttive di effetti limitati all’ambito nazionale agli organismi nazionali, organismi specializzati dotati di autonomia.
a) Il caso francese
L’Autorità indipendente con funzioni di garanzia della libera concorrenza nel sistema francese è il Conseil de la concurrence, che dispone di poteri decisionali in materia di pratiche anticoncorrenziali ed intese, mentre interviene a vario titolo negli altri settori del diritto della concorrenza. Qualora riscontri intese illegittime o abusi di posizione dominante l’Autorità dispone di poteri di ingiunzione (con la possibilità di prevedere una sanzione pecuniaria in caso di ritardo nell’esecuzione dell’ingiunzione) e poteri sanzionatori. Di minor peso risultano i poteri dell’Autorità nella procedura di controllo delle concentrazioni, in relazione alla quale rilascia solo dei pareri non vincolanti al Ministero per l’economia. Molto ampia risulta, comunque la funzione consultiva del Conseil de la concurrence, che può rilasciare pareri sia in via generale, relativamente a qualsiasi questione riguardante la concorrenza, sia all’interno di specifiche procedure.
Come accade per l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nell’ordinamento italiano, la natura giuridica del Conseil de la concurrence è controversa e forma oggetto di un dibattito che divide la dottrina tra quanti accentuano i caratteri amministrativi dell’organismo e quanti, invece sottolineano la pregnanza, all’interno delle sue attribuzioni, dei poteri para-giurisdizionali.
Il procedimento davanti al Conseil de la concurrence si caratterizza per una sostanziale applicazione del principio del contraddittorio e per la garanzia dei diritti della difesa, rinforzata dall’utilizzazione di istituti tipici del processo, quali le misure cautelari (che possono essere richieste in qualsiasi momento della procedura) e dalla possibilità di proporre appello contro le decisioni (che va presentato al giudice civile, La Corte d’appello di Parigi), che può essere accompagnato da una richiesta di sospensione delle sanzioni inflitte; la Corte d’appello dispone del potere di annullamento delle decisioni del Conseil, del potere di rinviare il caso all’Autorità per l’apertura di un nuovo procedimento, del potere di riformare la decisione.
b) Il caso inglese
L’applicazione della disciplina della concorrenza è affidata in Gran Bretagna ad un numero elevato di istituzioni tra cui sono ripartite le diverse funzioni ma a cui non sono riconosciuti, di fatto, poteri d’indagine e sanzionatori pregnanti: in particolare l’ordinamento affida la funzione di iniziativa al Director General of Fair Trading, organo indipendente dal potere politico, che dirige l’Office of Fair Trading con la responsabilità principale di promuovere lo sviluppo della concorrenza e di tutelare l’interesse dei consumatori; le indagini di merito sui vari casi sono di competenza alternativamente della Monopolies and Merges Commission (che effettua indagini conoscitive su casi concernenti fusioni e monopoli su richiesta del Ministro per il Commercio e l’Industria del Director General of Fair Trading) o della Restrictive Praticties Court, mentre le decisioni finali spettano di regola al Ministro per il Commercio e l’Industria (responsabile della responsabilità politica della concorrenza in Gran Bretagna; ad eccezione degli accordi restrittivi, la decisione finale su qualsiasi questione di competition law in Gran Bretagna spetta, infatti, al Ministro, che, nella maggioranza dei casi non è neanche vincolato dai pareri espressi dalle varie competition authorities) e solo in tema di accordi restrittivi alla Restrictive Praticties Court (competente a valutare la dannosità per l’interesse pubblico di accordi restrittivi della concorrenza; la scelta di affidare ad un organo giudiziario il controllo delle pratiche restrittive è spiegato dal tradizionale favore mostrato dalle Corti inglesi per il diritto a stipulare accordi restrittivi, che si pone perfettamente in linea con il favor generalmente riconosciuto dall’ordinamento alle intese restrittive della concorrenza). La ripartizioni tra più organi, pur rappresentando un indubbio appesantimento delle procedure, svolge un’essenziale funzione di garanzia nei confronti delle imprese destinatarie delle decisioni: la partecipazione al procedimento di più soggetti permette ad una stessa questione di passare attraverso più gradi di giudizio senza che uno stesso organo possa trovarsi contemporaneamente ad essere inquirente e giudice. Se si esclude la Restrictive Praticties Court, la cui attività è ristretta alle intese restrittive, la natura delle competition authorities è sostanzialmente quella di organi amministrativi, amministrazioni indipendenti che godono di una grande autonomia di tipo organizzativo e decisionale. Ciò che appare opportuno sottolineare, specie perché in netta contrapposizione col sistema italiano, è la posizione che assume la politica di concorrenza in Gran Bretagna, poiché essa diviene strumento per il perseguimento di altri fini sociali e politici; conseguentemente, la decisione sui singoli casi non potrà mai essere influenzata solo da questioni di tipo tecnico, ma, al contrario, ogni decisione necessariamente contiene una determinata scelta in favore di certi obiettivi a scapito di altri. Si tratta, in altre parole, di decisioni politiche e come tali rimesse alla competenza del Ministro, l’organo responsabile politicamente di fronte al Parlamento.
c) Il caso belga
Come quello inglese, anche l’ordinamento belga prepone a tutela della concorrenza diversi organismi: il Servizio della concorrenza, la Commissione della concorrenza, il Consiglio della concorrenza, la Corte d’Appello di Bruxelles. Il Servizio della concorrenza è l’organo amministrativo: si tratta di un dipartimento del Ministero dell’economia, dotato di funzioni tipicamente amministrative con poteri d’indagine e d’inchiesta; compie l’istruttoria delle pratiche, controlla l’esecuzione delle decisioni e svolge le funzioni di assistenza e verifica del rispetto delle regole della concorrenza presso le imprese. La Commissione della concorrenza è un organo consultivo che esprime pareri su questioni generali relative alla politica della concorrenza. Il Consiglio della Concorrenza è invece un organo giurisdizionale, amministrativo e consultivo e si può configurare come una giurisdizione amministrativa sui generis in quanto metà dei suoi membri sono magistrati ordinari. Ha poteri di decisione in materia di esenzioni individuali, certificazioni negative, constatazioni dell’esistenza di pratiche restrittive, autorizzazione delle concentrazioni, imposizione di ammende. Avverso le decisioni del Consiglio della Concorrenza può essere proposto appello innanzi alla Corte d’Appello di Bruxelles, con la possibilità di ottenere una sospensiva del ricorso impugnato. La procedura istruttoria è fondata sul principio del contraddittorio ed appare particolarmente complessa, poiché si articola in attribuzioni di simili competenze al Servizio ed al Consiglio, determinando problemi di raccordo che ostacolano, di fatto, un lineare ed efficace controllo della concorrenza in Belgio. Per quanto riguarda gli aspetti sostanziali, la disciplina belga della concorrenza è certamente fra quelle che guardano con più attenzione alla disciplina comunitaria e presenta molte analogie con la legge antitrust italiana (l. 287/90).
Bibliografia
Amato, “Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia”, in “Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997”
Caracciolo, “I procedimenti davanti alle Autorità indipendenti tra diritto interno e diritto comunitario” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti” Ed. Giappichelli
Cassese, “Negoziazione e trasparenza nei procedimenti davanti alle Autorità indipendenti” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti” Ed. Giappichelli
Clarich, “I procedimenti di regolazione” ne “Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti” Ed. Giappichelli
Clarich, “Le Autorità indipendenti raccontate agli economisti” in “Diritto amministrativo, 1999”
Clarich, voce “Concorrenza” nel Digesto delle discipline pubblicistiche
D’Alberti, “Procedimenti generali e singolari: problemi attuali e miglioramenti possibili” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti” Ed Giappichelli
Labriola (a cura di), “Le Autorità indipendenti ” Ed. Giuffrè
Malinconico, “I procedimenti di aggiudicazione” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti” Ed. Giappichelli
Maruotti, “Il contraddittorio nei procedimenti davanti alle Autorità indipendenti” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti” Ed. Giappichelli
Merusi, “Democrazia e autorità indipendenti” Ed. Il Mulino
Pera, “Concorrenza e Antitrust” Ed. Il Mulino
Predieri, “I procedimenti amministrativi” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, Ed. Giappichelli
Ramajoli, “Attività amministrativa e disciplina antitrust” Ed. Giuffrè
Rangone, “Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso di posizione dominante in un’analisi per casi” in “Rivista italiana di diritto pubblico comunitario”, 1995
Severi (a cura di), “Le Autorità amministrative indipendenti”
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[1] Così Labriola (a cura di), “Le Autorità indipendenti”, pagg. 3 e ss.
[2] Come sottolineato da Clarich, in “Le Autorità indipendenti raccontate agli economisti”, in “Diritto amministrativo, 1999”, all’interno del progetto di revisione costituzionale elaborato nel 1997 dalla Commissione Bicamerale per le riforme istituzionali è stata inserita una disposizione tesa a imporre una certa standardizzazione delle Autorità indipendenti; il progetto, come è noto, è rimasto senza seguito.
[3] Un esempio di regolazione espressa dei rapporti tra Autorità indipendenti è costituito dall’art. 20 l. 287/90 che stabilisce che l’applicazione delle norme sostanziali contenute nella l. 287/’90 stessa spetti nei rispettivi settori di competenza alla Banca d’Italia, sentito il parere dell’Antitrust. Per le operazioni che coinvolgono imprese assicurative invece, il provvedimento finale è di competenza dell’Antitrust, mentre all’Isvap spetta solo la possibilità di esprimere un parere. E’ previsto, inoltre che per le operazioni che interessano più settori, ciascuna autorità può adottare i provvedimenti di propria competenza (c.d. veto disgiunto), così Clarich, alla voce “Concorrenza” nel Digesto delle discipline pubblicistiche che sottolinea come – proprio a causa del veto disgiunto – il moltiplicarsi delle autorità indipendenti rischi di accentuare la segmentazione delle competenze in materia antitrust e come, invece, apparirebbe più opportuno attribuire tali competenze in via esclusiva all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per esigenze di specializzazione dell’organo deliberante e di omogeneità delle decisioni; alle Authority di settore, sottolinea inoltre l’autore, “sembrano, infatti, maggiormente adattarsi funzioni di regolazione, cioè di vigilanza e di posizione di regole atte a realizzare condizioni di mercato ove queste non sussistano”.
[4] Sul punto, Maruotti, “Il contraddittorio nei procedimenti davanti alle Autorità indipendenti” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 43 e ss.
[5] La separazione tra le funzioni del Governo e quelle delle Autorità indipendenti non può, però, dirsi assoluta: per esempio, nei confronti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato il Governo può esercitare poteri “in materia di operazioni di concentrazione” ai sensi dell’art. 25 l. 287/’90, peraltro mai applicata. Altro esempio, la legge 481/’95, istitutiva delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità riconosce al Governo il potere di emanare atti di programmazione e di indirizzo.
[6] Sul punto, Caracciolo, “I procedimenti davanti alle Autorità indipendenti tra diritto interno e diritto comunitario ” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 79 e ss.
[7] Così Merusi, “Democrazia e autorità indipendenti”, pagg. 27 e ss., nonché Amato, “Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia”, in “Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997” pagg. 646 e ss e Clarich, “I procedimento di regolazione” ” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 9 e ss.
[8] Passaro, “Autorità o amministrazioni indipendenti? L’ambito semantico e l’identità concettuale” ne “Le autorità indipendenti nel sistema costituzionale”, pagg. 187 e ss.
[9] A cui si accompagnava l’ulteriore necessità per lo Stato di elaborare programmi di intervento nel mezzogiorno al fine di superare il divario con le già sviluppate aree del nord Italia, così Clarich, alla voce Concorrenza in Digesto delle discipline pubblicistiche.
[10] Così Merusi, in Democrazia e autorità indipendenti, pagg. 14 e ss. che sottolinea che ad evidenziare la necessità di un adeguamento del sistema giuridico alla realtà fenomenica e all’apertura del sistema giuridico ai principi della concorrenza contribuirono pure, in particolare nei settori finanziari, la creazione di mercati extralegali da parte degli operatori economici e l’innovazione tecnologica, che aveva determinato in molti casi il venire meno dei presupposti dei monopoli naturali pubblici.
[11] Che, come accaduto negli altri Paesi dell’U.E., si uniforma completamente alla normativa C.e.e. (Trattato C.e.e. e Regolamento del Consiglio C.e.e. n. 4064/’89.
[12] A questo proposito la Corte di Giustizia precisa che l’applicazione della disciplina antitrust va esclusa nelle sole ipotesi in cui l’attività esercitata dai pubblici poteri non si configuri come attività d’impresa ma rientri nelle sue competenze istituzionali, così Rangone, “Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso di posizione dominante in un’analisi per casi” in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario pagg.1305 e ss.
[13] Così Clarich alla voce “Concorrenza” nel Digesto delle discipline pubblicistiche.
[14] Così Clarich alla voce “Concorrenza” nel Digesto delle discipline pubblicistiche.
[15] Nelle ipotesi di esclusive legali, invece, l’accertamento della posizione dominante subisce un processo di semplificazione, concentrandosi essenzialmente sulla ricognizione della norma che dispone la concessione in via esclusiva di una determinata attività economica e rendendo superfluo il vaglio degli indicatori in parola. Qualora l’abuso costituisca conseguenza diretta della legge che crea l’esclusiva si ritiene ammissibile un intervento nei confronti dello Stato da parte della Comunità e si riconosce alla Commissione la legittimazione a ricorrere alla Corte di Giustizia per l’annullamento delle norme statali che riconoscono ingiustificati privilegi nella concorrenza ad imprese pubbliche o titolari monopoli legali (art. 90 Trattato), così Rangone, “Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso di posizione dominante in un’analisi per casi” in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario pagg.1305 e ss.
[16] Così Rangone, “Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso di posizione dominante in un’analisi per casi” in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario pagg.1305 e ss.
[17] Così Rangone, “Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso di posizione dominante in un’analisi per casi” in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario pagg.1305 e ss.
[18] Sul punto, Amato, “Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia” in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997, pagg. 645 e ss.)
[19] Avrebbe potuto rappresentare invece un esempio di attività di aggiudicazione l’attività di repressione della pubblicità ingannevole: la direttiva europea sulla pubblicità ingannevole costruiva infatti il rimedio come giustiziale, dando agli Stati la libertà di scegliere affidare i poteri all’apparato giurisdizionale o ad un organo amministrativo. Il nostro legislatore, però, nel recepire la direttiva, ha talmente ampliato la sfera di soggetti che possono stimolare l’attività dell’Autorità della concorrenza, da far apparire il rimedio più come un procedimento di tipo amministrativo che non come procedimento di tipo giustiziale. Sembra prevalente, anche nella disciplina della sostanziale della pubblicità ingannevole, la cura dell’interesse pubblico alla tutela dei consumatori e dei soggetti meno protetti. Un potere di aggiudicazione vero e proprio è, invece, riconosciuto all’Autorità per i servizi pubblici (l. 481/’95) e all’Autorità delle comunicazioni (reg. 318/’97), in quanto si prevede la possibilità di far risolvere delle controversie e prima ancora di sperimentare di tentativi di conciliazione con un atto dell’autorità che definisce appunto la controversia Sul punto, Malinconico, “I procedimenti di aggiudicazione” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 21 e ss.
[20] Sul punto, Predieri, “I procedimenti amministrativi” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 29 e ss.
[21] Così D’Alberti, “Procedimenti generali e singolari: problemi attuali e miglioramenti possibili” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 91 e ss.
[22] Di solito la disciplina del procedimento è nella disponibilità delle Autorità indipendenti, nel senso che esse possono regolare il modo come esercitare il proprio potere aggiudicativo e regolamentare; non così per l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che non è padrona della disciplina del proprio procedimento, dettata, invece, dalla legge; sul punto, Cassese, “Negoziazione e trasparenza nei procedimenti davanti alle Autorità indipendenti” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 37 e ss.
[23] Il C.d.S., n.48/’92 fa chiarezza in merito al rapporto intercorrente tra la legge sul procedimento e disciplina di settore, sostenendo che se i precetti contenuti nella l.241/’90 devono orientare la disciplina dei singoli procedimenti amministrativi, altresì integrandola, ciò non comporta necessariamente la configurazione della 241/’90 come normativa esaustiva della disciplina di settore: essa, piuttosto, costituisce una sorta di soglia minima a cui deve uniformarsi la disciplina dei procedimenti di settore, così Severi (a cura di), “Le Autorità amministrative indipendenti”, pagg. 10 e ss.
[24] Sul punto D’Alberti, “Procedimenti generali e singolari: problemi attuali e miglioramenti possibili” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 91 e ss.
[25] E’ opportuno sottolineare che la l. 287/’90 statuisce, per quanto concerne le concentrazioni, precisi termini di definizione di ciascuna fase procedimentale, qualificati come perentori; in tema di intese il legislatore, al contrario, omette qualsiasi indicazione temporale, omissione colmabile con il termine di 30 gg. previsto dalla l. 2141/’90 a cui si deve, però, riconoscere natura ordinatoria. La diversa natura dei termini è la conseguenza del diverso atteggiamento del legislatore verso i due fenomeni: favorevole alle concentrazioni (perché la razionalizzazione della struttura aziendale cui da luogo la concentrazione è fonte di accrescimento del benessere per l’intera collettività; alla presunzione di liceità si accompagna, naturalmente, l’apposizione di un termine perentorio la cui scadenza determina la consumazione del potere di divieto: la mancata adozione da parte dell’Autorità di provvedimenti sanzionatori entro il termine previsto determina, cioè, l’impossibilità di sottoporre a divieto la concentrazione convertendo la presunzione di liceità da relativa ad assoluta) e propenso a soluzioni sanzionatorie verso l’intesa (che è un tipico strumento negoziale di alterazione delle regole del libero mercato, di cui, pertanto, si presume l’illiceità: la natura ordinatoria del termine comporta la condannabilità dell’intesa indipendentemente da una esplicita valutazione punitiva dell’Autorità Antitrust; di conseguenza, l’inutile decorso del termine nel silenzio dell’Antitrust non sana l’illecito pregresso né comporta la consumazione del potere in capo all’Autorità).
[26] L’art. 4 l. 287/90 dispone: “1. L’Autorità può autorizzare, con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell’articolo 2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori e che siano individuati anche tenendo conto della necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale e connessi in particolare con l’aumento della produzione, o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico. L’autorizzazione non può comunque consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui al presente comma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.
2. L’Autorità può revocare il provvedimento di autorizzazione in deroga di cui al comma 1, previa diffida, qualora l’interessato abusi dell’autorizzazione ovvero quando venga meno alcuno dei presupposti per l’autorizzazione.
3. La richiesta di autorizzazione è presentata all’Autorità, che si avvale dei poteri di istruttoria di cui all’articolo 14 e provvede entro centoventi giorni dalla presentazione della richiesta stessa.
[27] L’art. 19 l. 287/’90 dispone: “1. Qualora le imprese realizzino un’operazione di concentrazione in violazione del divieto di cui all’articolo 18, comma 1, o non ottemperino alle prescrizioni di cui al comma 3 del medesimo articolo, l’Autorità infligge sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato delle attività di impresa oggetto della concentrazione. 2. Nel caso di imprese che non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell’articolo 16, l’Autorità può infliggere alle imprese stesse sanzioni amministrative pecuniarie fino all’uno per cento del fatturato dell’anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione in aggiunta alle sanzioni eventualmente applicabili in base a quanto previsto dal comma 1, a seguito delle conclusioni dell’istruttoria prevista dal presente capo III, il cui inizio decorre dalla data di notifica della sanzione di cui al presente comma.
[28] Così D’Alberti, “Procedimenti generali e singolari: problemi attuali e miglioramenti possibili” ne “Il procedimento davanti alle autorità indipendenti”, pagg. 91 e ss.
[29] Più pregnante appare il potere di iniziativa d’ufficio nel caso in cui le imprese interessate violino l’obbligo di comunicare, preventivamente, le operazioni di concentrazione, come disposto dall’art. 16 co. 1 l.287/’90: in questo caso, venuta a conoscenza dell’operazione e reputandola suscettibile di essere vietata ai sensi dell’art. 6 l. ult. cit., l’Autorità antitrust può avviare l’istruttoria di sua iniziativa entro il termine di trenta giorni che decorre dal momento in cui ha avuto conoscenza della concentrazione; la mancata comunicazione da parte dei soggetti obbligati può determinare l’applicazione di una sanzione pecunaria ex art. 19 l. ult. cit. : in questo caso il termine di trenta giorni decorre dalla data di notifica della sanzione, consentendo all’Antitrust di utilizzare le risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio. L’attività istruttoria va conclusa nel termine di quarantacinque giorni dall’inizio della stessa anche in caso di omessa comunicazione, ciò non determinando eccezioni ai termini previsti dalla legge precipuamente per garantire agli operatori certezza di condizioni, di posizioni e di dimensioni organizzative.
[30] come si desume, per quanto riguarda le intese e gli abusi di posizione dominante, dal combinato disposto dell’art. 12, comma 1 l. 287/’90 (“L’Autorità, valutati gli elementi comunque in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia interesse, ivi comprese le associazioni rappresentative dei consumatori, procede ad istruttoria per verificare l’esistenza di infrazioni ai divieti stabiliti negli articoli 2 e 3”) e dell’art. 14 comma 1 l. 287/’90 (“L’Autorità, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2 o 3, notifica l’apertura dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati. I titolari o legali rappresentanti delle imprese ed enti hanno diritto di essere sentiti, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nel termine fissato contestualmente alla notifica ed hanno facoltà di presentare deduzioni e pareri in ogni stadio dell’istruttoria, nonché di essere nuovamente sentiti prima della chiusura di questa”) e, con riferimento alle operazioni di concentrazione, dall’art. 16 comma 4 l. 287/’90 (“Se l’Autorità ritiene che un’operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’articolo 6, avvia entro trenta giorni dal ricevimento della notifica, o dal momento in cui ne abbia comunque avuto conoscenza, l’istruttoria attenendosi alle norme dell’articolo 14. L’Autorità, a fronte di un’operazione di concentrazione ritualmente comunicata, qualora non ritenga necessario avviare l’istruttoria deve dare comunicazione alle imprese interessate ed al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato delle proprie conclusioni nel merito, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica”) nonché, in relazione a qualsiasi tipo di fattispecie antitrust, dall’art. 6, comma 1 del D.P.R. 217/’98, (“Il collegio, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2, comma 2, 3 e 6, comma 1, della legge 287/’90, valutate le proposte degli uffici, delibera sull’avvio dell’istruttoria di cui all’articolo 14 della legge”).
[31] Così Ramajoli, “Attività amministrativa e disciplina antitrust”, pagg. 412 e ss. che sottolinea la mancanza di poteri d’iniziativa d’ufficio in capo all’Autorità nelle ipotesi di pubblicità ingannevole (di cui pure è competente ex d. lgs. 74/92 attuativa della direttiva Cee 84/450), giustificata dalla circostanza che il procedimento volto a inibire gli atti di pubblicità ingannevole o la loro continuazione e ad eliminarne gli effetti consiste nell’esercizio di una vera e propria attività contenziosa e presuppone in capo al soggetto leso e che richiede l’intervento dell’Autorità la titolarità di un interesse tale da consentire la configurazione di un articolare rapporto giuridico intercorrente tra il soggetto medesimo e l’autore dell’atto: proprio a causa della diversità sostanziale di rapporti tra gli autori della fattispecie e i soggetti, direttamente o indirettamente lesi è possibile comprendere la ragione per cui mentre esiste un potere di iniziativa d’ufficio per i procedimenti in tema di concentrazioni, abusi ed intese, nessun potere autonomo di attivazione è previsto in materia di pubblicità ingannevole.
[32] Se la differenza tra situazioni giuridiche autonomamente tutelabili e interesse semplice al mantenimento della concorrenza non ha alcun rilievo né sotto il profilo degli effetti della denuncia né degli oneri probatori, appare opportuno sottolineare che l’art. 6 comma 4 del D.P.R. 217/’98 impone all’Autorità l’obbligo di notificare l’apertura dell’istruttoria oltre che alle imprese e agli enti interessati, ai soggetti avendo un interesse diretto, immediato e attuale, abbiano presentato denuncia o istanza. Ciò dimostra che solo un interesse di carattere sostanziale legittima il soggetto denunciante a proporre ricorso o a resistere nella qualità di controinteressato nel giudizio avverso il provvedimento dell’Autorità Antitrust.
[33] Nell’esercizio del suo potere di indagine conoscitiva di natura generale l’Autorità utilizza i medesimi strumenti istruttori di cui dispone in sede procedimentale in materia di intese, abusi e concentrazioni, quali, ad esempio le ispezioni, le perizie, le analisi statistiche; il potere riconosciuto all’Autorità contribuisce a cogliere la natura tipicamente amministrativa dell’attività svolta, che risulta informata al sistema inquisitorio, in maniera analoga a tutta l’attività amministrativa che si svolge in forme procedimentali ex l. 241/’90 e che presuppone il contraddittorio con i diretti interessati.
[34] Poiché non solo i comportamenti delle imprese ma anche regolamentazioni e normative pubbliche troppo rigide possono essere di ostacolo ad un confronto concorrenziale dinamico, ai poteri repressivi attribuiti all’Autorità si affiancano quelli riconosciuti ad essa dall’art. 21 l. 287/’90 (“Allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato, l’Autorità individua i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale. L’Autorità segnala le situazioni distorsive derivanti da provvedimenti legislativi al Parlamento e al Presidente del Consiglio dei Ministri e, negli altri casi, al Presidente del Consiglio dei Ministri, ai Ministri competenti e agli enti locali e territoriali interessati. L’Autorità, ove ne ravvisi l’opportunità, esprime parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni e può pubblicare le segnalazioni ed i pareri nei modi più congrui in relazione alla natura e all’importanza delle situazioni distorsive”) e dall’art. 22 l. ult. cit. (“L’Autorità può esprimere pareri sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato quando lo ritenga opportuno, o su richiesta di amministrazioni ed enti pubblici interessati. Il Presidente del Consiglio dei Ministri può chiedere il parere dell’Autorità sulle iniziative legislative o regolamentari che abbiano direttamente per effetto:
a) di sottomettere l’esercizio di una attività o l’accesso ad un mercato a restrizioni quantitative; b) di stabilire diritti esclusivi in certe aree; c) di imporre pratiche generalizzate in materia di prezzi e di condizioni di vendita”).
[35] Ai sensi dell’art. 6 comma 3 del D.P.R. 217/’98 la notifica di avvio dell’istruttoria deve indicare gli elementi di fatto contestati e le possibili conseguenze giuridiche, il termine di conclusione del procedimento, il responsabile del procedimento, l’ufficio dove è possibile prendere visione degli atti procedimentali ed il termine entro i quale gli aventi diritto possono chiedere di essere sentiti.
[36] Art. 14 comma 1 l.287/’90: “L’Autorità, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2 o 3, notifica l’apertura dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati. I titolari o legali rappresentanti delle imprese ed enti hanno diritto di essere sentiti, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nel termine fissato contestualmente alla notifica ed hanno facoltà di presentare deduzioni e pareri in ogni stadio dell’istruttoria, nonché di essere nuovamente sentiti prima della chiusura di questa”
[37] E cioè anche quei soggetti che vantino un interesse pretensivo al provvedimento, sollecitato mediante denuncia. Dispone infatti l’art. 6 comma 4 D.P.R. 217/’98: “Il provvedimento di avvio dell’istruttoria è notificato alle imprese e agli enti interessati, nonché ai soggetti che ai sensi dell’articolo 12, comma 1, della legge, avendo un interesse diretto, immediato ed attuale, hanno presentato denunce o istanze utili all’avvio dell’istruttoria. Qualora l’istruttoria riguardi imprese che operano nel settore assicurativo, ne è data immediata comunicazione all’ISVAP”
[38] E’ il nuovo regolamento in tema di procedure istruttorie ad aver colmato siffatta lacuna, dal momento che il precedente regolamento (D.P.R. 10 settembre 1991, n. 461 in materia di procedure istruttorie che garantiscono agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione, con riguardo all’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in attuazione dell’art. 10, comma 5, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato (Abrogato dall’art. 20, D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217) all’art. 12, comma 4, si limitava a stabilire che l’Autorità, qualora ritenesse che un’operazione potesse comportare conseguenze anticoncorrenziali, era tenuta a notificare l’apertura dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati, ovvero all’incaricato comune. Inoltre il D.P.R. 217/’98 provvede a disciplinare per la prima volta la partecipazione dei terzi anche nel procedimento inteso al rilascio dell’autorizzazione in deroga; all’art. 4, comma 6, si dispone, infatti che “della richiesta di autorizzazione è data notizia mediante pubblicazione nel bollettino di un breve avviso concernente l’intesa oggetto della richiesta di autorizzazione, invitando i terzi interessati a presentare le loro eventuali osservazioni entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione”. Sempre con riferimento all’istruttoria per le operazioni di concentrazione, il nuovo regolamento dispone che gli uffici, acquisiti gli elementi probatori, comunicano solo ai soggetti nei cui confronti è stata avviata l’istruttoria il termine di chiusura dell’istruttoria medesima (art. 16, comma 2)
[39] L’art. 7 D.P.R. 217/’90 stabilisce infatti che “possono partecipare all’istruttoria:
a) i soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 6, comma 4;
b) i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato ed attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa e che facciano motivata richiesta di intervenire entro trenta giorni dalla pubblicazione nel bollettino del provvedimento di avvio dell’istruttoria”.
[40] L’art. 19 del Regolamento Cee n. 17/’62 stabilisce, infatti, che qualora persone fisiche o giuridiche o associazioni sprovviste di personalità giuridica chiedano di essere sentite dimostrando di avervi un interesse, la loro domanda debba essere accolta dalla Commissione oppure dalle autorità competenti degli Stati membri; i terzi sono poi invitati a presentare le loro osservazioni nel termine fissato dalla Commissione; l’art. 18, comma 4 del Regolamento Cee n. 4064/’89, in materia di concentrazioni , nonché il relativo Regolamento di procedura, n. 2367/’90 stabiliscono che qualora le persone fisiche o giuridiche che dimostrino di avervi interesse chiedano di essere sentite, la loro domanda va accolta.
[41] Pertanto non è stata riconosciuta in capo alle associazioni di consumatori la sussistenza di qualità di parte controinteressata rispetto all’impugnazione del provvedimento adottato dall’Autorità, pur riconoscendo a quegli stessi soggetti la possibilità di dispiegare intervento (“la natura delle situazioni giuridiche soggettive non muta per effetto dell’intervento nel procedimento amministrativo, sicché la legittimazione procedimentale riconosciuta dall’articolo 9 della legge 7 agosto 1990 n. 241, ai portatori di interessi diffusi lascia impregiudicata la questione dei limiti entro i quali, in sede contenziosa, può assicurarsi tutela a tali interessi e deve, in ogni caso, escludersi che le valutazioni compiute dall’Amministrazione nell’ammettere un intervento nel procedimento amministrativo possano vincolare il giudice in ordine all’identificazione dei soggetti che devono necessariamente partecipare al processo” Cons. di Stato Sez. VI, sent. n. 1792 del 30-12-1996, Autorità concorrenza e mercato c. Lloyd Adriatico (p.d. 970916).)
[42] Art. 14. Comma 1 della 287/’90, che recita: “L’Autorità, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2 o 3, notifica l’apertura dell’istruttoria alle imprese e agli enti interessati. I titolari o legali rappresentanti delle imprese ed enti hanno diritto di essere sentiti, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nel termine fissato contestualmente alla notifica ed hanno facoltà di presentare deduzioni e pareri in ogni stadio dell’istruttoria, nonché di essere nuovamente sentiti prima della chiusura di questa”; art. 7 comma 3 del reg. 217/’98, che dispone: “I soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, hanno diritto di essere sentiti ai sensi dell’articolo 14, comma 1, della legge”; l’art. 14, comma 5 reg. 217/’98, che dispone: “Le imprese e gli enti interessati hanno diritto di essere sentiti dinanzi al collegio. A tal fine, essi devono far pervenire apposita richiesta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione delle risultanze istruttorie. A seguito di detta richiesta, il collegio fissa la data dell’audizione, che è comunicata alle imprese”
[43] L’art. 7, comma 2 del reg. 217/’98 testualmente riconosce ai soggetti che partecipano all’istruttoria la facoltà di: a) presentare memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri; b) accedere ai documenti, ai sensi dell’articolo 13.
[44] Art. 8, comma 2 del reg. 217/’98 “gli uffici possono sentire, al fine di integrare l’istruttoria, ogni altra persona, impresa o ente, verbalizzando le informazioni raccolte”
[45] Art. 14, commi 2 e 6 del regolamento 217/’98 “gli uffici comunicano ai soggetti di cui all’articolo 6, comma 4, il termine di chiusura dell’istruttoria, nonché le risultanze di quest’ultima, almeno trenta giorni prima della scadenza del termine stesso”
“Il collegio può inoltre sentire gli altri soggetti che hanno preso parte al procedimento e ne facciano motivata richiesta”
[46] Sul punto, Clarich, “I procedimenti di regolazione” ne “Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti”, pagg. 11 e ss.
[47] Art. 18, comma 2 della legge 287/90, che dispone: “L’Autorità, ove nel corso dell’istruttoria non emergano elementi tali da consentire un intervento nei confronti di un’operazione di concentrazione, provvede a chiudere l’istruttoria, e deve dare immediata comunicazione alle imprese interessate ed al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato delle proprie conclusioni in merito. Tale provvedimento può essere adottato a richiesta delle imprese interessate che comprovino di avere eliminato dall’originario progetto di concentrazione gli elementi eventualmente distorsivi della concorrenza”
[48] Art. 15 comma 1 l. 287/’90: “Se a seguito dell’istruttoria di cui all’articolo 14 l’Autorità ravvisa infrazioni agli articoli 2 o 3, fissa alle imprese e agli enti interessati il termine per l’eliminazione delle infrazioni stesse. Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante, determinando i termini entro i quali l’impresa deve procedere al pagamento della sanzione”
[49] Art. 15 comma 2 l. 287/’90: “In caso di inottemperanza alla diffida di cui al comma 1, l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato ovvero, nei casi in cui sia stata applicata la sanzione di cui al comma 1, di importo minimo non inferiore al doppio della sanzione già applicata con un limite massimo del dieci per cento del fatturato come individuato al comma 1, determinando altresì il termine entro il quale il pagamento della sanzione deve essere effettuato. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa fino a trenta giorni”
[50] Art. 18, commi 1 e 3 l. 287/’90: “L’Autorità, se in esito all’istruttoria di cui all’articolo 16 accerta che una concentrazione rientra tra quelle contemplate dall’articolo 6, ne vieta l’esecuzione” e “L’Autorità, se l’operazione di concentrazione è già stata realizzata, può prescrivere le misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi”
[51] Art. 19, comma 1 l. 287/’90: “Sanzioni amministrative pecuniarie per inottemperanza al divieto di concentrazione o all’obbligo di notifica: Qualora le imprese realizzino un’operazione di concentrazione in violazione del divieto di cui all’articolo 18, comma 1, o non ottemperino alle prescrizioni di cui al comma 3 del medesimo articolo, l’Autorità infligge sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato delle attività di impresa oggetto della concentrazione”
[52] Art. 15 comma 1 l. 287/’90 sopra citato
[53] Art. 14 comma 5 l. 287/’90: “con provvedimento dell’Autorità, i soggetti richiesti di fornire gli elementi di cui al comma 2 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a cinquanta milioni di lire se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a cento milioni di lire se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Sono salve le diverse sanzioni previste dall’ordinamento vigente”. Dato il richiamo all’art. 14 fatto dall’art. 16 comma 4, (che dispone: “se l’Autorità ritiene che un’operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’articolo 6, avvia entro trenta giorni dal ricevimento della notifica, o dal momento in cui ne abbia comunque avuto conoscenza, l’istruttoria attenendosi alle norme dell’articolo 14. L’Autorità, a fronte di un’operazione di concentrazione ritualmente comunicata, qualora non ritenga necessario avviare l’istruttoria deve dare comunicazione alle imprese interessate ed al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato delle proprie conclusioni nel merito, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica”) si deve ritenere che tali sanzioni si applichino anche all’istruttoria in tema di concentrazioni.
[54] Art. 16, comma 1 l. 287/’90: “Comunicazione delle concentrazioni : Le operazioni di concentrazione di cui all’articolo 5 devono essere preventivamente comunicate all’Autorità qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a cinquecento miliardi di lire, ovvero qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione sia superiore a cinquanta miliardi di lire. Tali valori sono incrementati ogni anno di un ammontare equivalente all’aumento dell’indice del deflattore dei prezzi del prodotto interno lordo”. E art. 19 comma 2 l. 287/’90 : “Sanzioni amministrative pecuniarie per inottemperanza al divieto di concentrazione o all’obbligo di notifica. Nel caso di imprese che non abbiano ottemperato agli obblighi di comunicazione preventiva di cui al comma 1 dell’articolo 16, l’Autorità può infliggere alle imprese stesse sanzioni amministrative pecuniarie fino all’uno per cento del fatturato dell’anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione in aggiunta alle sanzioni eventualmente applicabili in base a quanto previsto dal comma 1, a seguito delle conclusioni dell’istruttoria prevista dal presente capo III, il cui inizio decorre dalla data di notifica della sanzione di cui al presente comma.
[55] L’art. 3 del Regolamento n. 17/’62 riconosce alla Commissione, qualora essa constati una violazione in materia antitrust, il potere di “obbligare” le imprese interessate a porre fine all’infrazione constatata. Contestualmente è stata contemplata la possibilità che la Commissione commini ammende per la violazione della normativa anticoncorrenziale, nonché delle penalità di mora, come forma di coazione indiretta per impedire la prosecuzione di tale violazione (artt. 15 e 16 del regolamento).
[56] Sul punto, Ramajoli, “Attività amministrativa e disciplina antitrust”, pagg. 494 e ss.
[57] La legge specifica che i ricorsi vanno presentati al TAR Lazio.
[58] Cassazione Civile – Giurisdizione in ordine ai ricorsi contro i provvedimenti di irrogazione di sanzioni amministrative (Sez. U., sent. n. 52 del 05-01-1994): “La cognizione dei ricorsi consentiti dalla legge 10 ottobre 1990 n. 287, avverso i provvedimenti di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie adottati dall’autorità garante della concorrenza e del mercato non spetta al pretore, bensì ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 33 della medesima legge al Tribunale amministrativo regionale del Lazio in sede di giurisdizione esclusiva, senza che a ciò osti il richiamo in dette norme formulato alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, in tema di opposizione ad ordinanza-ingiunzione, essendo esso limitato ad individuare la disciplina di taluni aspetti sostanziali dell’illecito – quali le disposizioni in tema di solidarietà, di non trasmissibilità agli eredi, di prescrizione – o di elementi della procedura di irrogazione della sanzione e di riscossione – come la contestazione delle violazioni, l’attività di difesa, il pagamento rateale, l’esecuzione forzata – e non estendendosi fino all’attribuzione della detta cognizione al pretore quale organo della giurisdizione ordinaria”.
[59] Art. 17 l. 287/’90, che dispone: “l’Autorità, nel far luogo all’istruttoria di cui all’articolo 16, può ordinare alle imprese interessate di sospendere la realizzazione della concentrazione fino alla conclusione dell’istruttoria.
La disposizione del comma 1 non impedisce la realizzazione di un’offerta pubblica di acquisto che sia stata comunicata all’Autorità ai sensi dell’articolo 16, comma 5, sempre che l’acquirente non eserciti i diritti di voto inerenti ai titoli in questione”
[60] Art. 7 , comma 2 del regolamento n.4064/89
[61] Così Rangone, “Principi comunitari e disciplina interna della concorrenza: l’abuso di posizione dominante in un’analisi per casi” in rivista italiana di diritto pubblico comunitario, pagg. 1305 e ss.; l’art. 1 L. 287/’90 dispone “1. Le disposizioni della presente legge in attuazione dell’articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata.
2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all’articolo 10, di seguito denominata Autorità, qualora ritenga che una fattispecie al suo esame non rientri nell’ambito di applicazione della presente legge ai sensi del comma 1, ne informa la Commissione delle Comunità europee, cui trasmette tutte le informazioni in suo possesso.
3. Per le fattispecie in relazione alle quali risulti già iniziata una procedura presso la Commissione delle Comunità europee in base alle norme richiamate nel comma 1, l’Autorità sospende l’istruttoria, salvo che per gli eventuali aspetti di esclusiva rilevanza nazionale”.
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