Procedure di affidamento di contratti pubblici e giurisdizione del G.A.

Una S.p.A. (intimata innanzi all’adito Tar Brescia) aveva invitato una società (poi parte ricorrente), a “formulare offerta per l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio sostitutivo di ristorazione aziendale” per sé stessa ed altre società del gruppo, precisando, nelle righe successive, che “stante la tipologia di attività cui le prestazioni oggetto della presente (…) sono strumentali, l’eventuale richiamo effettuato nel seguito a disposizioni vigenti in materia di procedure selettive pubblicistiche ha scopo solo esemplificativo e non vincola il committente al rispetto delle stesse”.

Formulata una propria offerta la società invitata formulava istanza di accesso alla documentazione con la quale si era addivenuti all’aggiudicazione della procedura.

La S.p.A. respingeva tale richiesta, allegando di avere “operato su libero mercato” e, tuttavia, si diceva peraltro disponibile a far prendere visione ad un incaricato della richiedente i “punteggi tecnico economici” ottenuti dai partecipanti.

Appreso che la procedura era stata aggiudicata ad altra società (poi controinteressata) la società ricorrendo innanzi  al Giudice Amministrativo (come detto, il Tar Brescia) contestava alla S.p.A. la presunta illegittimità della procedura, che a suo dire si sarebbe dovuta svolgere nel rispetto delle norme sulla pubblica evidenza.

In particolare, la ricorrente affidando le proprie ragioni ad un unico motivo di ricorso lamentava la violazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), rivestendo a suo dire S.p.A. intimata la qualità di organismo di diritto pubblico, tenuto nella conclusione di contratti di appalto ovvero di fornitura a rispettare la normativa pubblicistica.

Precisa nella sentenza in esame l’adito Tar Brescia come, in termini generali, i soggetti tenuti ad applicare le norme della pubblica evidenza siano individuati dall’art. 32 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163.

In particolare, ai fini della soluzione della controversia affidata al suo giudizio, che riguarda un appalto qualificato in modo espresso come appalto di servizio, possono venire astrattamente in questione:

– la norma dell’art. 32, comma 1 lettera a), per cui obbligate ad affidare un servizio secondo evidenza pubblica sono le “amministrazioni aggiudicatrici”;

la norma dell’art. 32, comma 1 lettera c), per cui tale obbligo sussiste per le “società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”;

– la norma dell’art. 32, comma 1 lettera h), per cui sono a ciò obbligati gli “enti aggiudicatori di cui all’art. 207” del Codice degli appalti (ad alcune condizioni particolari).

Scendendo nei particolari, poi, l’art. 3, comma 25, del Codice in esame definisce “amministrazioni aggiudicatrici… le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico (…)”. All’evidenza, nella specie oggetto di giudizio, potrebbe, in astratto, rilevare solo quest’ ultima categoria, costituita a norma del successivo comma 26, da “qualsiasi organismo, anche in forma societaria: – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

A loro volta, gli “enti aggiudicatori” diversi dalle “amministrazioni aggiudicatrici” di cui s’è detto, ai sensi dell’art. 207 del Codice sono le “imprese pubbliche” e i soggetti diversi i quali operino nei cd. settori speciali, fra i quali quello del gas, energia termica ed elettricità.

Riassumendo, quindi, in ordine alla sollevata eccezione di difetto di giurisdizione in favore dell’A.G.O., perché sussista la giurisdizione del G.A. sulla procedura in esame, parte intimata dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un’impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali, in quest’ultimo caso alle condizioni ulteriori previste. Nessuna di queste tre ipotesi – precisa il Tar adito – sussiste.

In primo luogo, la parte intimata non è qualificabile organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze aventi carattere non industriale o commerciale.

Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico.

La parte intimata – si precisa ancora in sentenza – è una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.

In tal senso, non è contrario l’orientamento espresso dalla ANAC nel parere 17 dicembre 2008 n. 61, in cui considera organismo di diritto pubblico una società affidataria del servizio idrico integrato, la quale, a parte ogni altra considerazione, operava nei comuni controllanti quale monopolista assoluta.

In secondo luogo, la parte intimata non è soggetta alla pubblica evidenza nemmeno in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali, che non rileva nel servizio per cui è causa.

In merito, il criterio è quello delineato in termini generali dal Consiglio di Stato, A.P., 1 agosto 2011 n. 16, per cui l’ente è obbligato a seguire la pubblica evidenza, ed è soggetto alla giurisdizione esclusiva del G.A. per affidare i contratti funzionali a delineare il servizio; può invece agire in base alle comuni regole civilistiche, ed è soggetto alla giurisdizione ordinaria, per i contratti relativi ad attività generiche (nel caso deciso per affidare il servizio di vigilanza degli stabilimenti da parte di un’impresa attiva nel settore dell’energia). Ha affermato l’A.P.: “l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

In applicazione di tale criterio, è stata allora ritenuta la giurisdizione ordinaria, ad esempio per l’affidamento di servizi software (C.d.S. 21 aprile 2015, n. 2008), ovvero di servizi di pulizia (C.d.S. sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919); si è anche precisato, in termini particolarmente rigorosi, che il rapporto di funzionalità del contratto al settore speciale, che radica la giurisdizione amministrativa- deve risultare dalle norme, e quindi non da un apprezzamento fondato sul senso comune (così C.d.S., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026).

In tali termini, è quindi escluso che l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, complementare a qualsiasi tipo di attività, possa considerarsi in qualche modo funzionale allo specifico settore energia in cui la parte intimata opera.

Giuseppe Cassano, Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics