Il soccorso istruttorio e le procedure di evidenza pubblica

Il soccorso istruttorio è istituto di carattere generale volto alla regolarizzazione delle sole carenze di elementi formali della domanda, e irregolarità documentali, e non anche a mancanze assolute e sostanziali della documentazione o delle dichiarazioni; diversamente argomentando, ogni procedura selettiva pubblica sarebbe esposta, teoricamente all’infinito, a modifiche, rettifiche, integrazioni dovute ad errori sostanziali, in violazione del principio di autoresponsabilità.
Cons. stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324;
T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 14 aprile 2023, n. 635
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1. Il fatto

Con il suo intervento qui in esame il Consiglio di Stato (adito per la riforma della sentenza resa dal Tar Campania, sez. IV, n. 4320/2022) permette alcune riflessioni sul soccorso istruttorio, e sui limiti alla sua operatività, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.

2. Il soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio è istituto finalizzato a garantire, da un lato, la massima collaborazione possibile tra privato e P.A. e, dall’altro lato, il raggiungimento dell’obiettivo di una rapida definizione del procedimento.
Se, da un lato, nei procedimenti non comparativi esso dispiega la sua massima portata applicativa (Cons, stato, sez. V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2022, n. 1314), dall’altro lato, nelle procedure selettive, impone necessariamente un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi della massima partecipazione e della par condicio tra i concorrenti (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 14 aprile 2023, n. 635; Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).
Il tutto non senza sottolineare che, in via generale, la L. n. 241/1990 (s.m.i.) attribuisce al responsabile del procedimento il compito di chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee, o incomplete (art. 6, II, lett. b) (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2020, n. 3148).
Orbene, avuto particolare riguardo alla materia della gare pubbliche è da premettere come le cause di esclusione – latu sensu sanzionatorie – siano di stretta interpretazione (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 10 aprile 2020, n. 480; Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875) e come il Legislatore abbia considerevolmente ampliato l’ambito applicativo dell’istituto qui in esame, superando le concezioni rigidamente formalistiche che incentivavano il contenzioso con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.
Il soccorso istruttorio è espressione del “giusto procedimento” e sottende una puntuale direttrice di valore: le regole precettive che disciplinano l’azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l’ordinamento, tramite di esse, intende presidiare.
La procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta (in cui consiste la disciplina della contrattualistica pubblica) è informata a due principali rationes: da un lato, è volta a prevenire arbitrio o corruttela; dall’altra, ha lo scopo di emulare le dinamiche della concorrenza (ciò in quanto la P.A. non è in grado di percepire, come i comuni operatori privati, il vincolo esterno del mercato).

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3. Il tema del leale confronto competitivo

Lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il merito degli operatori privati, stimolandone efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici.
Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva (Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308; Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4298; Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7767; T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, 9 dicembre 2020, n. 13197).
E così si è precisato che permettere di supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso  istruttorio della P.A. determinerebbe una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 4 maggio 2021, n. 5172; T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 16 marzo 2021, n. 567; T.a.r. Puglia, Lecce, sez. III, 22 febbraio 2021, n. 311)
Orbene, si consideri, ancora che attraverso l’esclusione dalla gara  del concorrente che abbia presentato un’offerta tecnica priva dei requisiti  ritenuti essenziali, la stazione appaltante esprime il proprio dissenso  rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle  caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a  base della selezione (Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633).
È così consolidato, nonché recepito a  livello di diritto positivo dall’art. 83, IX, cit., l’orientamento secondo cui, in tali circostanze, è precluso alla stazione  appaltante il ricorso al soccorso istruttorio: la ratio è quella di evitare che l’operatore economico sia  messo nella condizione di modificare l’offerta tecnica per renderla rispondente  ai requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante dopo la scadenza del  termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di parità  di trattamento (ex multis,  Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029).
Il  richiamato apparato prescrittivo costituisce il precipitato logico dei principi  di par condicio, imparzialità e  segretezza dell’offerta, che informano le procedure ad evidenza pubblica,  nonché della natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, e  trova corrispondenza, dal lato dell’operatore economico, nel principio di  autoresponsabilità, in forza del quale il partecipante alla gara sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi  nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2022, n. 1312; C.G.A. Sicilia, 18 aprile 2023, n. 285).
In giurisprudenza si ammette comunque la possibilità che la stazione  appaltante acquisisca chiarimenti su voci dell’offerta tecnica dopo la scadenza  del termine di presentazione dell’offerta (T.a.r. Sardegna, Cagliari, sez. I, 11 marzo 2019, n. 215) a condizione che ciò non comporti modifiche dell’offerta stessa, e si giunge a  consentire all’operatore economico di provare, anche con integrazioni  documentali, che la propria offerta era, fin dal principio, effettivamente  conforme a quanto richiesto dalla lex  specialis, purché le integrazioni e le correzioni non conducano a modifiche  sostanziali dell’offerta iniziale.
Con la precisazione secondo cui <<le integrazioni sono  ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta, ossia gli  elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale  inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di  consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente in relazione  alla gara da aggiudicare>> (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1854; v. anche Anac delibera. 10 aprile 2019, n. 334).
Secondo Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225 si: <<rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità>> (v. anche Cons. stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324). 
Da parte sua la CGUE (sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) ha sottolineato che attraverso una richiesta di chiarimenti non si può ovviare alla carenza di documenti o informazioni la cui comunicazione era prevista dai documenti dell’appalto.

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