Progetti di fusione delle Unità sanitarie locali (Cons. Stato n. 248/2012)

1. Premessa

L’art. 25 comma 4 della legge 26 gennaio 1995, n. 5 recita che: “i progetti di fusione delle Unità Sanitarie Locali sono approvati con l’atto di costituzione dell’ Azienda-Usl subentrante di cui costituiscono parte integrante” inoltre il comma n. 5 stabilisce che: “Se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal progetto, esso rimane in capo all’Unità Sanitaria Locale n. 18 e confluisce ai sensi del precedente comma 4 nel patrimonio dell’Azienda-USL ad essa subentrante. Se la destinazione di un elemento del passivo non è desumibile dal progetto, di esso rispondono in solido l’azienda-USL che subentra all’Unità Sanitaria Locale n. 18 e l’azienda-USL in cui confluiscono”

2.  L’Azienda U.s.l subentra alla Unità Sanitaria Locale. I presupposti per il migliore trattamento economico per lo svolgimento di qualifiche di rango superiore

Il d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 ha soppresso le precedenti U.s.l ed istituito le A.s.l. In origine la legge 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva all’art. 6 che “in nessun caso fosse consentito alle Regioni far gravare sulle nuove ASL, né direttamente né indirettamente, i debiti ed i crediti facenti capo alle gestioni pregresse delle USL fino al 31 dicembre 1994”, prevedendo contestualmente che le Regioni istituissero apposite gestioni a stralcio, individuando l’ufficio responsabile delle medesime. In seguito all’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, veniva stabilito che, per l’accertamento della situazione debitoria delle USL e delle aziende ospedaliere al 31 dicembre 1994, le Regioni dovessero attribuire ai direttori generali delle istituite ASL le funzioni di commissario liquidatore delle soppresse USL, prevedendo altresì la trasformazione delle precedenti gestioni a stralcio in gestioni liquidatorie, con obbligo per i relativi commissari di accertare, nel termine di tre mesi, la situazione debitoria e di presentarne le risultanze ai competenti organi regionali.

Da quanto sopra esposto si evince come in tema di fusione delle U.s.l. con le Aziende- U.s.l. vada prevista la trasformazione delle “gestioni stralcio” in “gestioni liquidatorie”, le quali non sono altro che una mera articolazione interna della neo istituita Azienda Sanitaria fermo, restando il principio della contabilità separata.

Pertanto nella fattispecie in questione il ricorso proposto contro l’Azienda U.s.l. n. 5 di Oristano, subentrata il 1 ottobre 1995 alla soppressa Unità Sanitaria Locale n. 12 di Ghilarza, non può essere considerato inammissibile posto che  l’A.s.l è il soggetto giuridico titolare della gestione stralcio. Sul punto si confronti anche (Cons. Stato, sez. V, decisione del 18 novembre 2004, n. 357).

Posta l’ammissibilità del ricorso; nel merito,sul tema delle differenze stipendiali asseritamente dovute in relazione all’esercizio di mansioni superiori alla qualifica di formale inquadramento, la normativa generale sul tema delle mansioni superiori è disciplinata dall’art. 2103: “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo.”  Nonché dall’art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 secondo cui: “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e’ stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a). L’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione.” Ed con riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione si veda anche (Cass. civ., SS.UU., sent. 11.12.2007, n. 25837)

Nel settore sanitario il riconoscimento delle mansioni superiori è previsto nel caso in cui sussistano tre presupposti:

• La vacanza del posto in pianta organica;
• La preesistenza di un previo formale atto di incarico dello svolgimento delle predette funzioni;
• L’effettivo svolgimento di mansioni superiori.

Inoltre, il settore in esame è disciplinato da normative ad hoc, tra cui l’art. 7 del d.P.R. n. 128/1969  il quale prevede “… l’amministrazione, all’inizio di ogni anno, formula per ciascuna divisione o servizio e in relazione ai titoli posseduti da ciascun aiuto o assistente, da valutarsi in conformità ai criteri stabiliti dalla legge per i rispettivi concorsi di assunzione, la graduatoria dei predetti sanitari”, il secondo comma dell’art. 29 del d.P.R. 761/1979 recita: “In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. L’assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell’anno solare, non dà diritto a variazioni del trattamento economico”.

Nella fattispecie in questione il lavoratore aveva svolto le mansioni di “aiuto ospedaliero” dal 1 giugno 1988 al 5 maggio 1991, tra l’altro sul punto giurisprudenza ha recentemente ribadito che possa essere applicato il principio del miglior trattamento economico anche nel caso in cui il soggetto in questione abbia svolto l’attività di aiuto ospedaliero oltre i sei mesi previsti dall’ art. 121 comma 7, del d.P.R. n. 384 del 28/11/1990, “in quanto tale disciplina si limitava a vietare il rinnovo dell’incarico oltre i sei mesi e non anche  precludere la possibilità di un miglior trattamento economico quando anche l’amministrazione, contravvenendo a tale divieto rinnovi invece l’incarico”. (Cons. Stato, sez III, n. 6803/2011, Cons. Stato, sez. V, n. 1406 del 4 marzo 2011; n. 3192 del 20 maggio 2010). Inoltre dal 1 gennaio 1991 al 31 dicembre 1993 aveva svolto le mansioni di primario.

Gli era stata rilasciato il formale incarico, sul punto (cfr. Tar. Marche,  Ancona, sez. I, 26 maggio 2011, n. 352; Tar. Puglia, Bari, sez. III, sent. 15 aprile 2010 n. 1386).

Per quanto detto sopra, dato che oltre al formale incarico, fin da subito veniva riconosciuto da parte del responsabile ospedaliero l’effettivo svolgimento delle mansioni superiori del sig. tizio, nel caso in questione sembra palese dover concedere le differenze retributive per il miglior trattamento economico, inseguito allo svolgimento di mansioni superiori. 

3. Rassegna giurisprudenziale

Cons. di Stato, sez. V, sentenza 6 ottobre 2009, n. 6039: “gli interessi legali, quanto la rivalutazione monetaria, vanno calcolati sull’importo nominale del credito e devono essere liquidati i primi, nella misura legale mentre i secondi in rapporto al carattere di tecnica liquidatoria a decorrere dalla data di insorgenza della mora nella misura della differenza tra il tasso di rendimento medio annuo netto dei titoli di Stato non superiori a dodici mesi ed il saggio degli interessi legali determinato annualmente ai sensi dell’art. 1284, comma 1° c.c.”, inoltre si veda anche, Cons. di Stato , sez. V, decisione 01.11.2003 n. 7803.

Cons. di Stato, sez. III, n. 1591 del 20 marzo 2012: “nel settore della sanità, il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato, oltre che (ovviamente) all’effettiva prestazione di tali mansioni:alla vacanza, in pianta organica, del posto di qualifica superiore cui si riferiscono le funzioni svolte; alla presenza del necessario previo formale atto di incarico allo svolgimento delle predette funzioni adottato dai competenti organi dell’ente.Solo per lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell’aiuto la giurisprudenza ha ritenuto che si può prescindere da formali atti di incarico.”

Elisa Ventanni
Dott.ssa – Praticante avv. Perugia