Protrazione oltre il sesto giorno dell’attività lavorativa e compenso (Cass. n. 18284/2012)

1. Questione

Il lavoratore, quale dipendente della Banca Nazionale del Lavoro con mansioni di custode-guardiano, ha svolto prestazioni di vigilanza diurna e notturna mediante turni di lavoro che si protraevano anche oltre il sesto giorno di lavoro consecutivo. Stante l’assenza di specifiche previsioni nella normativa collettiva applicabile ratione temporis (anni 1983/1986), adiva il Pretore di Roma per ottenere il pagamento di un compenso per le prestazioni tese di domenica e nel cd. settimo giorno.

In primo grado la domanda veniva respinta; in secondo grado, il giudice di appello riteneva che il ricorso fosse alletto da nullità ed, infine, in cassazione viene respinto il ricorso.

2. Orientamento giurisprudenziale maggioritario: compenso oltre il sesto giorno lavorativo

E’ da premettere che il lavoro prestato oltre il settimo giorno determina non solo, a causa della prestazione lavorativa nel giorno di domenica, la limitazione di specifiche esigenze familiari, personali e culturali alle quali il riposo domenicale è finalizzato, bensì una distinta ulteriore “sofferenza”: la privazione della pausa destinata al recupero delle energie psico – fisiche.

L’esigenza ha giuridico riconoscimento nell’art. 36 Cost., nonchè in disposizioni di legge ed in norme collettive.

La necessità di cicli lavorativi che determinino la protrazione della prestazione lavorativa anche nel settimo giorno, è normativamente riconosciuta (lo stesso art. 36 Cost. non esclude una più articolata e differenziata articolazione del riposo, ed una differente periodicità della prestazione, che sia giustificata da apprezzabili interessi, non eluda il complessivo rapporto fra sei giorni di lavoro ed uno di riposo, e non superi i limiti di ragionevolezza: Corte Cost., n. 146 del 1971).

Nell’ipotesi di protrazione del lavoro oltre il sesto giorno, l’indicata “sofferenza” del lavoratore esige tuttavia un compenso (normativamente giustificato dallo stesso art. 36 Cost.: la qualità del lavoro è funzione non solo – pur prevalentemente – del livello della prestazione (positivamente: quale valore intrinseco all’atto e fruito dal destinatario), bensì dell’oggettivo onere che, anche per il suo “valore marginale”, la prestazione esige (negativamente, quale costo causato dall’atto: ciò è ovvio nel lavoro straordinario).

E’ da aggiungere che, poichè l’onerosità è nella stessa prestazione in quanto effettuata dopo il sesto giorno consecutivo di lavoro, il relativo compenso non è (quantomeno non integralmente) dato da un riposo compensativo riconosciuto dopo il settimo giorno (in quanto tale riposo non coincide con il riposo nel settimo giorno).

E’ pertanto di distinguere:

a. la legittimità della protrazione della prestazione lavorativa oltre il sesto giorno consecutivo;

b. la necessità d’un compenso del lavoro prestato oltre questo limite temporale.

La giurisprudenza di legittimità ha invero affermato che “il lavoratore che, prestando la propria opera di domenica usufruisca del giorno di riposo dopo sette (o più) giorni di lavoro continuo, ha diritto per il lavoro prestato nel settimo giorno ad un ulteriore compenso, oltre a quello percepito per il lavoro festivo, salvo che la disciplina contrattuale non preveda indennità o benefici destinati a compensare la maggiore penosità sia del lavoro domenicale che di quello prestato oltre il sesto giorno (Cass. 20 gennaio 1989 n. 342; conformemente, Cass. 19 marzo 1999 n. 2555; Cass. 16 luglio 2002 n. 10324; Cass. n. 1135 del 2004).

E questo compenso è dovuto anche se il lavoratore “goda complessivamente di riposi in ragione di uno per settimana” (Cass. 19 maggio 2004 n. 9521).

2.1. Natura giuridica del compenso oltre il sesto giorno lavorativo

In ordine alla natura giuridica che il compenso oltre il sesto giorno lavorativo assume, l’indennizzo, poichè, pur nella legittimità dell’evento (che ne è causa), presuppone generalmente l’assenza d’uno specifico precostituito rapporto fra le parti nell’ambito del quale l’evento sorge, e poichè la “sofferenza” determinata dalla prestazione in esame è diretta conseguenza dello specifico rapporto lavorativo, è da escludere che il compenso abbia natura di indennizzo (per questa ragione non si condivide la natura di indennizzo riconosciuta da Cass. 16 luglio 2002 n. 10334). 

La stessa legittimità (in quanto normativamente prevista) della continuativa protrazione della prestazione nel settimo giorno esclude che il compenso costituisca risarcimento d’un danno (non si condivide la qualificazione in tal senso data da Cass. 11 aprile 2007 n. 8709).

Avendo causa non nell’onerosità della protrazione dell’orario giornaliero, bensì nella distinta particolare onerosità della prestazione effettuata dopo il sesto giorno consecutivo di lavoro, il compenso non è retribuzione di lavoro straordinario (per tale conclusione, Cass. 19 maggio 2004 n. 9521).

Avendo legittima causa nello stesso rapporto di lavoro e specificamente nella particolare onerosità della prestazione (effettuata nel settimo giorno consecutivo di lavoro), il compenso ha natura di retribuzione (dell’onerosità della specifica prestazione).

Questa particolare retribuzione può essere prevista dalla stessa norma collettiva. La specificità della prestazione che è diretta a compensare esige che sia egualmente specifica (e pertanto espressa) la previsione normativa della corrispondente retribuzione (questa specificità sembra esigere anche Cass. 19 marzo 1999 n. 2555, nel richiedere che la “disciplina contrattuale preveda indennità o benefici destinati a compensare la maggiore pensosità”). Ove la norma collettiva non lo preveda, questo specifico compenso deve essere determinato dal giudice, attraverso integrazione della norma (che, avendo per oggetto la specificazione delle legittime “conseguenze” del contratto, ha il suo fondamento nell’art. 1374 c.c.), sulla base d’una motivata valutazione che tenga conto dell’onerosità della prestazione lavorativa, e di eventuali forme di compensazione normativamente previste per istituti affini, quale il compenso del lavoro domenicale, od altro (per la determinazione del compenso da parte del giudice, Cass. 11 aprile 2007 n. 8709).

Rocchina Staiano
Dottore di ricerca; Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; Avvocato. E’ stata Componente della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.