Provvedimenti in materia edilizia

Il presente contributo è un approfondimento sui vari provvedimenti in materia edilizia.

Volume consigliato: La legge 241/90 – Commentata con la giurisprudenza

1. SCIA edilizia

Il testo unico sull’edilizia [1] del 2001 riordinò l’intera materia.
Con il termine “edilizia” è tradizionalmente indicato il complesso delle attività che consistono nella realizzazione, modifica, ristrutturazione, recupero, manutenzione o demolizione di edifici o altri manufatti.
Gli articoli 10 e 22 del Testo Unico Edilizia prevedevano la possibilità di incidere sull’applicabilità dei titoli edilizi da parte delle regioni individuando altri interventi sottoposti a permesso di costruire.
In un primo momento, quando venne introdotta la DIA edilizia, si pensava che fosse ampiamente differente dal modello previsto all’articolo 19 della Legge 241/90.
Con la riforma del 2005 la distanza tra la DIA ordinaria e quella edilizia diminuì, infatti, era stata soppressa l’inapplicabilità della DIA alle concessioni edilizie.
Una prima differenza, che poteva essere riscontrata, era in relazione ai poteri inibitori perché, se in quella edilizia i poteri potevano intervenire soltanto all’inizio, nel meccanismo deviato dall’articolo 19 l. 241/90, i poteri inibitori potevano consistere anche in un divieto di proseguire l’attività iniziata.
Con l’entrata in vigore della SCIA si aprì un dibattito relativo all’applicabilità della SCIA in ambito edilizio; la questione sorgeva dal fatto che ci fossero sia argomenti a favore sia a sfavore dell’applicabilità della stessa.
La Legge 122 del 2010 [2] non faceva riferimento all’edilizia e non andava a modificare il T.U. edilizia [3].
Inizialmente era anche difficile da capire che si sarebbe potuto applicare all’ordinamento edilizio la possibilità di avviare e quindi segnalare l’attività e i lavori alla Pubblica Amministrazione immediatamente.
Se si fosse esclusa l’applicabilità della SCIA all’edilizia si sarebbe andato a creare un vuoto normativo, poiché non esisteva più una disciplina generale della DIA nell’articolo 19 l. 241/90 con la conseguenza che non ci si poteva più riferire al suddetto articolo per tutte le questioni che il testo unico non disponeva [4].
Le argomentazioni a favore dell’applicabilità della SCIA in ambito partono invece, dall’articolo 49 comma 4-ter che esplicava l’effetto sostitutivo della SCIA e di conseguenza l’operatività anche nel Testo Unico sull’edilizia che prevedeva la DIA edilizia.
L’articolo 49 primo comma regola, tutt’ora, la necessità di corredare la SCIA non solo con certificazioni e attestazioni, ma anche alle asseverazioni di tecnici abilitati in cui si fa riferimento all’articolo 23 del Testo Unico [5].
Inoltre, l’articolo 49 al comma quattro ter regola che la disciplina della SCIA costituisca un livello essenziale delle prestazioni in relazione ai diritti civili e sociali, pertanto, si vuole assicurare la massima portata applicativa ampliandola anche a quella edilizia.
Oltre all’argomento letterale vi è l’intenzione del legislatore in quanto se egli avesse voluto escludere la DIA edilizia nell’ambito delle applicazioni della SCIA lo avrebbe detto espressamente così come ha fatto in altri casi [6]. Sotto il profilo sistematico, l’art. 49 comma 4 ter [7]sottolinea come si voglia dare alla SCIA la massima portata applicativa, ampliandola quindi, anche all’edilizia [8].

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2. L’istituto della CILA

Il Testo Unico Edilizia regolato dal D.P.R. del 6 giugno 2001 numero 380 disciplina in maniera particolare nel titolo II i titoli abitativi; l’ambito di applicazione del suddetto Testo Unico riguarda la disciplina dell’attività edilizia contenendo i principi fondamentali e generali [9].
In particolare, è doveroso soffermarsi nel titolo II rubricato “titoli abitativi” e in particolare nel capo primo delle disposizioni generali in cui si regola l’attività edilizia libera e all’articolo 6 bis rubricato “gli interventi subordinati a comunicazione di inizio lavori asseverata” la cosiddetta CILA. Tale istituto è stato introdotto dall’articolo 3 del decreto legislativo 222 del 2016 [10], ha carattere residuale [11] tant’è che al comma primo va a menzionare gli interventi non riconducibili negli elenchi di cui agli articoli 6, 10 e 22.
Nel comma secondo invece si rinviene il ruolo del tecnico nell’asseveramento in cui prevede che l’interessato trasmetta all’amministrazione l’elaborato progettuale e la comunicazione di inizio dei lavori asseverata ad un tecnico abilitato che attesterà sotto la propria responsabilità che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici.
È importante sottolineare come la comunicazione deve contenere inoltre i dati identificativi dell’impresa alla quale si intende affidare la realizzazione dei lavori.
Inoltre, l’articolo 6 bis si sofferma sui poteri delle regioni a statuto ordinario [12]; infatti, nel comma 4 si estende la disciplina della CILA eventualmente anche a ulteriori interventi edilizi rispetto a quelli già previsti e lascia libere le modalità di effettuazione dei controlli anche a campione da parte delle regioni.
L’articolo 117 della Costituzione prevede che, in merito alla materia del governo del territorio, in cui rientrano anche i profili edilizi, ci sia legislazione concorrente nella quale “spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
Tant’è che, come si è visto il Testo Unico edilizio, fa ripetutamente richiamo al potere legislativo regionale.
La precedente disciplina dell’articolo 6 del TUE circoscriveva l’utilizzo della CILA esclusivamente agli interventi di manutenzione straordinaria e alle modifiche interne di carattere edilizio su fabbricati ad uso produttivo, che però non dovevano riguardare le parti strutturali degli edifici [13], invece ad oggi risulta più ampia.
Se ci si sofferma sull’articolo 22 TUE è possibile leggere che sono sottoposti a CILA non solo gli interventi di restauro e risanamento, ma anche gli interventi di manutenzione straordinaria cosiddetta “leggera” [14].
In tema CILA anche la giurisprudenza più recente [15] ha definito la stessa come uno strumento di liberalizzazione delle attività edilizie private che sono sottratte al regime di preventivo assenso dell’amministrazione e presenta comunque carattere di residualità riguardando gli interventi che non sono disciplinati da altre norme.
Si tratta quindi di un atto del privato che produce effetti ex lege abilitativi mediante la dichiarazione attestante la sussistenza dei presupposti normativamente stabiliti.
Infine, si potrebbe quindi fare un breve confronto tra SCIA e CILA.
Entrambi gli istituti non sono qualificati alla stregua di provvedimenti amministrativi.
Nello specifico, la CILA non risulta essere sottoposta neppure ad un controllo sistematico, come invece avviene in materia di SCIA, ai sensi dell’articolo 19 della L. 241/90.
Ciò in quanto la CILA è una mera comunicazione diretta a consentire la conoscenza all’amministrazione interessata la portata del dell’opera, perché al fine di verificare l’impatto sul territorio dei lavori, come è stato ritenuto da costante giurisprudenza.
Tuttavia, occorre osservare che il legislatore con l’introduzione dell’articolo 6 bis del Testo Unico non ha effettivamente previsto in maniera espressa il controllo sistematico di cui all’articolo 19 anche con riguardo alla CILA [16].
Quindi per concludere, in tema edilizio le fattispecie di semplificazione come la SCIA e la CILA, non hanno caratteristiche provvedimentali e di conseguenza ci si è posti il problema su come la Pubblica Amministrazione possa adottare il potere di autotutela nei suddetti istituti.

3. Problematiche sull’applicazione dell’autotutela in ambito edilizio: dottrina e giurisprudenza

La SCIA edilizia e la CILA non sono dei provvedimenti amministrativi [17] e che al tempo stesso, tutti sono concordi nell’applicare il potere dell’annullamento d’ufficio solo ai provvedimenti.
Fermo restando quanto detto, è importante sottolineare che manca l’esplicito riferimento per cui la SCIA sarebbe un istituto inoppugnabile e pertanto la tutela dei terzi avverso tale segnalazione sarebbe soltanto quella di sollecitare l’amministrazione ad effettuare verifiche e controlli.
Pertanto, la questione è se effettivamente l’istituto della SCIA e della CILA possono essere soggette all’annullamento in autotutela.
In relazione a ciò è possibile richiamare l’articolo 21 nonies nell’articolo 19, ma solo nella parte dedicata ai presupposti di legittimità dell’annullamento d’ufficio e non quella dedicata ai relativi effetti [18].
L’articolo 19 prevede al terzo comma che l’amministrazione competente, nel caso in cui accertasse la carenza di requisiti, nel termine di 60 giorni (o di 30 nel caso di SCIA edilizia) dal ricevimento della segnalazione adotti motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione della attività.
È pur vero che il termine dei 18 mesi sancito nell’articolo 21 nonies L. 241/90 circoscrive temporalmente il lasso di tempo entro cui l’amministrazione può agire in autotutela [19], ma non si hanno termini espliciti e specifici per i titoli edilizi.
Per quanto riguarda invece i problemi del fondamento e dei limiti in relazione all’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce numero 8 e 9 del 17 ottobre 2017 li affrontava con importanti riflessi sistematici [20].
Con la pronuncia numero 8 l’Adunanza Plenaria si è espressa circa la materia dell’annullamento d’ufficio del titolo edilizio illegittimo, in quanto vi erano due orientamenti giurisprudenziali differenti che si erano andati a creare proprio in merito.
Il primo orientamento sosteneva che l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo era in re ipsa, corrispondente all’interesse pubblico concreto e di conseguenza al ripristino della legalità violata, in tale ottica l’amministrazione deve svolgere una ponderazione di interessi in gioco [21].
In relazione alla motivazione dell’annullamento d’ufficio, quest’ultima, verrebbe meno, in quanto non sarebbe necessaria visto la presenza di un titolo contra ius.
Buona parte della giurisprudenza sosteneva infatti che, essendo l’interesse pubblico in re ipsa, la motivazione non sarebbe dovuta in quanto l’interesse del singolo sarebbe venuto meno [22].
Un altro orientamento, invece, è più attento alle ragioni del privato soffermandosi sulla valenza giuridica dell’annullamento d’ufficio, in relazione all’art. 21 nonies, l. 241/90, in cui si presuppone non solo l’atto da annullare ma anche l’interesse dei destinatari che si vedono annullare l’atto, quindi codesto orientamento tutela maggiormente il cittadino (che si presuma abbia iniziato i lavori sulla base del titolo edilizio illegittimo) [23].
L’Adunanza Plenaria ha sostenuto che non può valere l’illegittimità del provvedimento in re ipsa [24].
Tale posizione appare favorevole all’orientamento più garantista per il privato, in primo luogo per responsabilizzare l’amministrazione; in secondo luogo, l’abrogazione dell’art. 1 c. 136 L. 311/2004 [25] comporterebbe l’espunzione in via ermeneutica di due presupposti riportati esplicitamente sull’articolo dell’annullamento in autotutela.
Proprio per questo motivo, continua il Consiglio di Stato, l’annullamento d’ufficio deve essere motivato.
Sul decorso del termine in relazione all’ordine di demolizione derivante dal titolo illegittimo è stato doveroso l’intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria che con la sentenza numero 9 del 2017 si è pronunciata.
In tal caso vi erano due orientamenti che sono stati rimessi al Consiglio di Stato: nel primo orientamento il privato possessore del titolo edilizio abusivo non può avere un legittimo affidamento al mantenimento dello status de quo e tale affidamento non sorge per l’effetto del decorso del termine, in quanto, l’inerzia prolungata dell’amministrazione, non gliene da diritto poiché il privato stesso è a conoscenza del titolo illegittimo con cui stato operando [26].
Altra parte della giurisprudenza ritiene invece che se decorre un lungo lasso di tempo dall’ottenimento del titolo a quando questo dovrebbe essere annullato, sorge in capo al privato un affidamento [27] nei confronti della Pubblica Amministrazione [28].
L’Adunanza Plenaria spiega come il provvedimento di demolizione di un manufatto edificato con un titolo edilizio illegittimo e la mera inerzia da parte dell’amministrazione in merito all’esercizio di un potere- dovere non è idonea a far divenire legittimo quel determinato provvedimento che è illegittimo dall’origine.
Infatti, il decorso del tempo e l’inerzia l’amministrazione non può essere correlata alla sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio [29].
Sempre in relazione all’annullamento dei titoli edilizi illegittimi, vi è pure l’ulteriore questione sulla loro stabilità [30], in quanto in capo alle regioni vi è la facoltà di demolire entro dieci anni l’opera attuata dal privato. Proprio questa situazione costituisce un elemento di debolezza del titolo edilizio [31], infatti necessiterebbe di una maggiore chiarezza da parte del legislatore proprio su tale fronte.

Note

Volume consigliato

Questa nuova edizione è stata elaborata al fine di dare evidenza degli effetti giurisprudenziali maturati sull’assetto complessivo della legge n. 241/1990 a distanza di due anni dall’entrata in vigore del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77 (c.d. Decreto Semplificazioni-bis), convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, recante “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”.