Pubblica amministrazione digitale: la posta elettronica certificata – D.Lgs. 82/2005; D.Lgs. 159/2006; DL 185/2008, convertito nella L. 2/2009 –

NOTA

Il D.Lgs. n. 82/2005 con gli articoli 47 e 48 ridimensiona il cd. sistema di Posta Elettronica Certificata nel quale è fornita al mittente la documentazione elettronica, con valenza legale, attestante l’invio e la consegna di documenti informatici.

Con la presente illustrazione, dopo una sintetica schematizzazione introduttiva sul Codice dell’Amministrazione Digitale, verranno presentate alcune peculiarità del sistema di “PEC”.

1 – Il Codice dell’Amministrazione Digitale

A partire dal 1993 si sono succedute una serie di leggi e regolamenti che hanno cercato di regolare l’uso¹ delle tecnologie all’interno della Pubblica Amministrazione.

Con il Codice dell’Amministrazione Digitale² il legislatore individuato negli strumenti informatici e telematici il canale di riferimento nei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione nonché per la partecipazione attiva del cittadino alla vita democratica del Paese³.

Il Codice ha voluto assicurare e regolare la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’informazione in modalità digitale utilizzando, con le modalità più appropriate, le tecnologie dell’informazione e della comunicazione all’interno della P.A., nei rapporti tra amministrazione e privati e in alcuni limitati casi, disciplinare, altresì, l’uso del documento informatico.

Nel 2006, pochi mesi dopo l’entrata in vigore (01/01/2006), il Codice è stato oggetto di una serie di correttivi, disposti con il D.Lgs. 4 aprile 2006, n. 159 la cui emanazione era stata autorizzata dalla legge-delega n. 229/2003. Il Decreto correttivo, oltre a modificare in diversi punti il Decreto n. 82/2005, traspone nel “corpus” del Codice l’intero testo già contenuto nel D.Lgs. n. 42 del 2005 (contestualmente abrogato), disciplinante il Sistema Pubblico di Connettività e la Rete Internazionale delle Pubbliche Amministrazioni⁴.

2 – L’oggetto del CAD

Il Codice oltre all’obiettivo di considerare ogni aspetto del funzionamento della Pubblica Amministrazione in un unico documento normativo, rappresenta una sorta di “Magna Charta” delle moderne amministrazioni digitali, che attraverso il rivoluzionario utilizzo di internet, elimina le barriere, le distanze e le attese derivanti dalla dislocazione delle amministrazioni sul territorio.

Dall’esame del Decreto comprendiamo quali sono i principali strumenti, trattati dal legislatore italiano e messi al servizio del cambiamento della P.A.: il documento informatico, le firme elettroniche, il procedimento amministrativo elettronico e la posta elettronica certificata. Tali istituti giuridici sono alla base della riforma informatica della P.A., e non solo, in quanto consentono di snellire, proceduralizzare e standardizzare l’attività amministrativa, ma anche di fornire maggiori garanzie per ciò che concerne la certezza dei documenti amministrativi nella forma elettronica, risultando così più affidabili rispetto ai classici atti prodotti in forma cartacea.

3 – La struttura del CAD

Il Codice può dirsi organizzato strategicamente secondo questo schema⁵:

Al centro⁶ vi è il documento informatico, variamente declinato attraverso:

• la firma digitale⁷ (versione hard rispetto all’altra modalità di sottoscrizione contemplata dal Codice, ossia la firma elettronica), che consente l’inequivocabile attribuzione della paternità degli atti;

• il protocollo informatico, che permette di assegnare agli atti o ai documenti loro un posto preciso all’interno dei database delle p.a., tracciandone ogni movimento;

• la PEC, che consente di trasferire il tutto con modalità certe;

• l’archiviazione digitale, che permette di conservare la documentazione prodotta⁸.

Un documento informatico (artt. 17 e segg.; art. 37; artt. 42 e segg.; artt. 46 e segg.), sottoscritto con una firma elettronica certificata, ha sempre e dovunque la stessa identica validità del documento cartaceo ad ogni effetto di legge e deve essere accettato da qualsiasi soggetto pubblico o privato. Non si tratta certamente di un nuovo tipo di forma (cd. forma elettronica da collocare accanto a forma orale e forma scritta), ma soltanto una specie, sia pure nuova, di scrittura. Ciò che lo contraddistingue dalle altre tipologie di documento è essenzialmente la caratteristica dell’assenza di carta, o di altri supporti⁹; con il D.Lgs. n. 82/2005, il legislatore ha provveduto a fornire un’ulteriore definizione: “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

È possibile quindi sostituire i documenti cartacei con documenti informatici, con considerevoli vantaggi di tempo, spazio e danaro¹⁰.

Il Codice obbliga tutte le amministrazioni a gestire i documenti con sistemi informatici mediante il protocollo elettronico (certo e non modificabile, che costituisce una garanzia di equità e di trasparenza scoraggiando malcostumi e forme di corruzione) e l’archiviazione elettronica che permette enormi risparmi di spazio e soprattutto di rintracciare velocemente qualsiasi documento in caso di bisogno tra i miliardi di documenti conservati dalle pubbliche amministrazioni.

E’ importante sottolineare, in questo contesto, che il dettato normativo, con cui si realizza la presenza di un’amministrazione digitale, non ha una portata totalmente innovativa, in quanto molte delle norme contemplate erano già esistenti, come ad esempio: il documento informatico, la firma elettronica, quella digitale, le quali sono state ampliate ed elaborate in modo più sistematico alla luce degli strumenti informatici più recenti. Tutto ciò varrà anche per il “Nuovo Codice dell’Amministrazione Digitale”, già all’esame delle Camere, secondo il testo approvato nel Consiglio dei Ministri del 19 febbraio 2010, che consentirà di avere entro i prossimi tre anni (in ossequio al piano e-Gov. 2012)¹¹ una nuova amministrazione digitale¹².

4 – La Posta Elettronica Certificata

L’e-mail dal momento in cui “è nata”, ossia dal 1971 fino ad oggi, è diventato il mezzo di comunicazione più diffuso, nonostante abbia diversi punti deboli, quali, ad esempio, la possibilità di falsificare il mittente o l’orario di invio; queste sono state le ragioni che hanno stimolato la ricerca di forme di comunicazione più sicure, come la posta elettronica certificata, nata per assicurare certezza, valore legale dell’invio e della consegna dei messaggi al destinatario.

La PEC altro non è che un sistema di posta, caratterizzato da proprie regole tecniche e giuridiche, le quali forniscono al mittente documentazione elettronica attestante, con pieno valore legale, l’invio e la consegna di messaggi e-mail; l’ordinaria posta elettronica diventa posta certificata paragonabile ad una normale raccomandata con avviso di ricevimento.

Il legislatore del Codice dell’Amministrazione Digitale, dopo aver dedicato la prima parte del testo normativo, alla trattazione del diritto dei cittadini e delle imprese, all’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni centrali e con i gestori di pubblici servizi statali, in modo programmatico ed enfatico, dispone, al Capo IV dedicato agli strumenti di trasmissione¹³ del documento informatico, che “La trasmissione telematica di comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avviene mediante la posta elettronica certificata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68” (art. 48 comma 1).

Successivamente, con l’obiettivo della riduzione dei costi amministrativi, nel Decreto Legge anti crisi n. 185/2008, convertito nella Legge n. 2/2009, sono state previste altre novità volte a potenziare lo strumento della PEC; il Decreto ne disciplina modalità e utilizzo non solo nei rapporti con la P.A., ma anche tra privati cittadini¹⁴.

L’impiego della Posta Elettronica Certificata, infatti, sia nelle comunicazioni tra i privati o tra i privati e P. A., sia tra i diversi organi della P.A. garantisce risparmio di tempo e di denaro¹⁵.

Si calcola che la PEC sia in grado di generare per la P.A. un risparmio considerevole: € 2,00 di spesa contro € 20,00 per l’invio tradizionale di ogni comunicazione raccomandata¹⁶.

5 – La circolazione delle informazioni nella P.A. Digitale

L’informatizzazione dell’attività amministrativa, se da un lato ha prodotto la dematerializzazione della documentazione; dall’altro lato, ai fini dello svolgimento dell’attività amministrativa digitalizzata, ha dato vita alla circolazione telematica.

La circolazione telematica della documentazione amministrativa riguarda i profili della dinamica documentale, che consiste: nella trasmissione telematica della documentazione dai privati (siano essi cittadini o imprese) alle amministrazioni pubbliche; oppure nella trasmissione dei documenti dalle amministrazioni ai privati; o ancora, nella circolazione della documentazione amministrativa tra le amministrazioni pubbliche ordinate allo svolgimento di procedimenti e di attività amministrative.

5.1 – La valenza certificatoria

Nell’ambito della dinamica documentale assume rilevanza strategica la disciplina della Posta Elettronica Certificata¹⁷, intesa come strumento di circolazione telematica idoneo a certificare, con certezza, la spedizione ed il ricevimento della comunicazione, ovvero la notificazione di documenti a mezzo posta. In particolare, lo strumento di posta elettronica certificata rientra tra quelli, descritti dal Codice, idonei per la comunicazione di documenti che richiedono il requisito della forma scritta e dell’identificazione della fonte di provenienza come requisito di validità.

6 – La PEC: disciplina, funzionamento e criticità

A partire dal riferimento primario costituto dall’articolo 15, comma 2, della L. 59/1997, n. 59 il quadro normativo relativo alla Posta Elettronica Certificata è costituito, da un lato, dal D.Lgs. n. 82/2005, rubricato: “Codice dell’amministrazione digitale” che contiene norme di rango legislativo e dall’altro dal DPR n. 68/2005, rubricato: “Regolamento recante disposizioni per l’utilizzo della Posta Elettronica Certificata, a norma dell’articolo 27 della L. n. 3/2003”, che è il regolamento recante la disciplina di dettaglio¹⁸.

Per quanto riguarda il primo dato normativo, ossia il CAD, abbiamo visto che, il legislatore ha avuto il merito di raccogliere le principali norme in materia d’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nell’ambito della P.A. cercando di conferire organicità e completezza nei confronti di una materia nuova e di grande interesse. Questo rappresenta uno sforzo serio, impegnativo ed apprezzabile del legislatore italiano volto a consacrare la materia del diritto amministrativo elettronico, con l’obiettivo di tradurre in concreto i principi di trasparenza, economicità, semplificazione, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, grazie soprattutto all’introduzione dei principali istituti digitali introdotti dal Codice, i quali mettono in luce le potenzialità e indicano le misure necessarie affinché questi possano avere concreta attuazione nella realtà.

Le altre norme che disciplinano l’istituto giuridico della PEC sono: il DM 2 novembre 2005, rubricato: “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata”¹⁹, che approfondisce parte dei contenuti proposti dal DPR e prevede come allegato l’insieme dei requisiti tecnico/funzionali necessari alla realizzazione di una piattaforma software per l’erogazione del servizio (si tratta di un documento di contenuto molto tecnico²⁰, che definisce le modalità di funzionamento del sistema informatico che realizza la posta elettronica certificata) e la Circolare CNIPA CR/49 24 novembre 2005, “Modalità per la presentazione delle domande di iscrizione all’elenco pubblico dei gestori di posta elettronica certificata”²¹; quest’ultima, fornisce elementi di dettaglio per la presentazione della domanda di iscrizione all’elenco pubblico dei gestori di posta elettronica certificata.

I mittenti ed i destinatari (pubblici o privati) che intendono fruire del suddetto servizio devono necessariamente rivolgersi ad uno dei gestori²² di PEC iscritti nell’elenco tenuto dal Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA).

Il funzionamento del servizio di PEC non si differenzia dal normale funzionamento della e-mail, se non per la gestione delle ricevute collegate al messaggio originale ed ai dati di certificazione, oltre che per il coinvolgimento di un provider di posta in grado di espletare questo servizio. L’aspetto più delicato consiste proprio nella necessità di avere un provider in grado di svolgere questo servizio da parte di entrambi gli interlocutori di posta: mittente e ricevente.

Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore; si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato.

6.1 – Le tipologie di messaggi del sistema di PEC

Le ricevute, gli avvisi e le buste sono le tre tipologie di messaggi elaborati dai provider di PEC, durante i passaggi intermedi dal mittente al destinatario finale, anche nel caso in cui il mittente ed il destinatario non appartengono allo stesso dominio.

Con la certificazione delle fasi del servizio di PEC, il mittente riceve dal gestore di posta una ricevuta, che costituisce prova legale dell’avvenuta spedizione del messaggio e dell’eventuale documentazione allegata.

Si sottolinea che, gli utenti di posta elettronica, secondo le istruzioni fornite dai diversi provider, potranno usare dei client di posta di uso comune, come ad esempio Outlook oppure dei client forniti dallo stesso provider, il quale in questo modo può assicurare alcune funzioni più avanzate di quelle base della PEC, per esempio l’avvenuta lettura del messaggio da parte del destinatario.

Il sistema di Posta Elettronica Certificata genera gli avvisi di:

• non accettazione per eccezioni formali o virus informatici;

• mancata consegna per il superamento dei tempi massimi previsti o per virus informatici (in caso di un’eventuale mancata ricezione da parte del destinatario, il gestore di posta del destinatario informerà il mittente qualora entro 24 ore non sarà riuscito ad effettuare la consegna del messaggio);

• avviso di rilevazione di virus informatici.

Le buste create dal sistema possono essere d trasporto (contenente il messaggio originario, i dati di certificazione e la firma del gestore) e di anomalia (contenente il messaggio errato e la firma del gestore).

6.2 – L’efficacia probatoria

Per quanto riguarda l’efficacia probatoria²³ attribuita al documento informatico e sugli effetti della stessa: l’art. 21, co. 2 del Codice dell’Amministrazione Digitale stabilisce che, a tale documento, se sottoscritto con firma digitale o con altro tipo di firma elettronica qualificata, è riconosciuta l’efficacia probatoria di cui all’art. 2702 c.c., il quale disciplina l’efficacia della scrittura privata.

L’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che sia data prova contraria; nel suo insieme il problema era già stato affrontato dall’art. 15, co. 2, della L. 59/1997 il quale, seppur inserito all’interno di un intervento normativo dedicato alla semplificazione amministrativa, enuncia un principio destinato ad incidere nell’ambito dei rapporti tra privati (comprese le aziende) e P.A..

Nel tempo, la materia è stata oggetto di riordino e complessiva rivisitazione; i vari interventi legislativi sono confluiti nel Codice dell’Amministrazione Digitale, che definisce il documento informatico: “rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” (art. 1, lett. p). Nella sua consistenza tradizionale (su supporto cartaceo), il documento assume rilevanza sotto due profili: quello della forma degli atti giuridici e quello della prova.

Per capire come la legge valuta il documento informatico occorre far capo alle diverse tipologie previste dal D.Lgs. n. 10/2002, recante “Attuazione della direttiva 1999/93/CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche” ²⁴. In tal senso, si distinguono: il documento informatico in generale, quello sottoscritto con firma elettronica e quello sottoscritto con firma elettronica avanzata (digitale).

Nel caso del documento informatico semplice, anche se sottoscritto con firma elettronica semplice, siamo nel campo delle forme libere. Pertanto, l’esistenza di riscontri sullo scambio di messaggi di posta elettronica può avere un qualche valore di prova semplice e il documento ha lo stesso valore di prova delle riproduzioni meccaniche o fotografiche, così come espressamente previsto dalla nuova versione dell’art. 2712 c.c. (le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime).

Diversamente, con la firma elettronica qualificata, ovvero con la firma digitale, il documento informatico assume i caratteri e soddisfa il requisito legale della forma scritta. Sul piano probatorio, infatti, tale tipologia di documento può accedere al grado di forma della scrittura privata autenticata²⁵.

Facciamo l’esempio di un caso pratico: supponiamo che un fornitore di schede video trasmetta tramite posta elettronica ad un proprio cliente un preventivo; questi, ritenuta la proposta conveniente, decide di accettarla ed invia al proprio fornitore una mail nella quale da il benestare al preventivo.

In caso di contratti a distanza, il contratto si perfeziona nel momento in cui l’accettazione giunge a conoscenza del proponente. Pertanto, in caso di revoca della proposta, questa deve giungere al destinatario prima che la sua accettazione sia giunta la proponente. Secondo l’art. 1335 c.c., l’accettazione si presume conosciuta nel momento in cui la dichiarazione giunge all’indirizzo del destinatario; tale presunzione è estesa dal DPR n. 513/97 all’indirizzo di posta elettronica.

Se la fornitura viene eseguito nulla questio, ma se il fornitore o il cliente si rendono inadempienti o sorgono questioni sull’interpretazione del contratto, occorrerà affrontare il valore probatorio delle comunicazioni intercorse.

In questo senso, se il documento informatico è stato sottoscritto con firma digitale esso verrà equiparato in tutto e per tutto al documento cartaceo firmato.

Diversamente, il giudice valuterà liberamente le comunicazioni intercorse tra le parti.

6.3 – Considerazioni sul servizio di PEC

Il servizio di PEC, come abbiamo visto, consiste in un sistema di comunicazione elettronica che, grazie alle sue caratteristiche di tracciabilità ed inviolabilità, rende il messaggio e-mail “certificato” equivalente, nella sostanza, alla tradizionale raccomandata A/R, garantendo la certezza della comunicazione; questo rappresenta il primo grande vantaggio.

Altro vantaggio è quello della valenza legale attribuita alle e-mail certificate, che risultano opponibili nei confronti dei terzi per quanto riguarda la data, l’ora di trasmissione e di ricezione. Nella pratica, infatti, qualsiasi messaggio di PEC (e relativo/i allegato/i) si considera legalmente conosciuto dal destinatario nel momento in cui viene recapitato al suo indirizzo, indipendentemente dall’effettiva lettura.

6.4 – I soggetti obbligati. Conseguenze

I commi 6 e 7 dell’art. 16, D.L. n. 185/08 stabiliscono, rispettivamente per società, professionisti iscritti negli albi e amministrazioni pubbliche, l’obbligo di istituzione/comunicazione del proprio indirizzo di PEC; il comma 9, del medesimo articolo, precisa che “Salvo quanto stabilito dall’articolo 47, commi 1 e 2, del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al D.Lgs. n. 82/2005, le comunicazioni tra i soggetti di cui ai commi 6, 7 e 8 del presente articolo, che abbiano provveduto agli adempimenti ivi previsti, possono essere inviate attraverso la posta elettronica certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6, senza che il destinatario debba dichiarare la propria disponibilità ad accettarne l’utilizzo”.

L’obbligo di attivare la PEC o “analogo indirizzo” non è sanzionato dalla suddetta normativa. E’ però, necessario tener presente che, ad esempio, un l’Avvocato²⁶ in virtù di detta norma, è tenuto a comunicare l’indirizzo al proprio Ordine e, pertanto, la attività omissiva potrebbe essere considerata un illecito disciplinare ai sensi del’art. 24 del Codice Deontologico Forense²⁷.

6.5 – Perplessità

La Posta Elettronica Certificata ha fatto scaturire diverse perplessità; una di queste è la discordanza fra il sistema italiano e le certificazioni straniere: la Posta Elettronica Certificata è attivabile solo sul territorio italiano e questo impedisce la interoperabilità con altri sistemi.

Un’altra grande perplessità riguarda l’applicazione del DPCM 6 maggio 2009²⁸, che individua le modalità con cui ogni cittadino, direttamente o tramite l’affidatario del servizio, potrà richiedere l’assegnazione di un indirizzo di posta elettronica certificata; secondo questa nuova normativa, per i cittadini che utilizzano il servizio di PEC, l’indirizzo valido ad ogni effetto giuridico, ai fini dei rapporti con le pubbliche amministrazioni, è quello espressamente rilasciato gratuitamente sulla base di questi innovativi articoli; e, inoltre, la volontà del cittadino espressa ai sensi dell’art. 2, comma 1, rappresenta la esplicita accettazione dell’invio, tramite PEC, da parte delle pubbliche amministrazioni di tutti i provvedimenti e gli atti che lo riguardano. Insomma, da una parte si regala, ma dall’altra si sviluppa in capo al cittadino l’elezione di un domicilio informatico, senza averlo adeguatamente informato e formato ai sensi dell’art. 8 del CAD²⁹.

Si ricorda inoltre, che qualsiasi cosa scritta con posta certificata non può essere disconosciuta in alcun modo, se non denunziando la sottrazione o smarrimento della chiave e solo dal momento della denuncia; ciò vuol dire, che i cittadini, le imprese ed i professionista devono sempre ricordarsi di consultare la propria casella di PEC per sapere se hanno ricevuto notifiche³⁰.

Inoltre non appaiono ancora chiare le mosse degli organi di governo per dare avvio alla stesura di un’anagrafe degli indirizzi di PEC: in assenza di un’anagrafe nazionale o di una rete di anagrafi locali interoperabili fra loro, prima dell’invio di una comunicazione di qualsiasi genere tramite PEC, sarà necessario verificare l’esattezza dell’indirizzo in connessione alla questione trattata e controllare eventuali revoche di quell’indirizzo da parte del destinatario³¹.