Pubblico impiego e differenze retributive per mansioni superiori (Cons. stato, n. 5451/2011)

1. Premessa

La presente pronuncia prende in considerazione la possibilità di erogare al lavoratore dipendente le differenze retributive per aver svolto mansioni superiori, nonostante non esisteva la pianta organica.

E” vero, infatti, che, a norma dell’art. 56 co. 6 d.l.vo 3.2.1993, nel testo sostituito dall’art. 25 d.l.vo 31.3.1998 n. 80, poi modificato dall’art. 15 d.l.vo 29.10.1998 n. 387 e corrispondente ora all’art. 52 co. 5 d.l.vo 30.3.2001 n. 165, in caso di assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge, l’assegnazione è nulla, “ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore”, e ciò senza sbarramenti temporali, in applicazione del principio di retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost.. (1)

E” pur vero, tuttavia, che, a norma dell’art. 52 co. 3 d.l.vo 165/01, “si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri dì dette mansioni”.

La giurisprudenza di legittimità ha conseguentemente affermato che nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, il conferimento di mansioni dirigenziali a un funzionario è illegittimo, ma, ove tali mansioni vengano di fatto svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l’attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni, il lavoratore ha comunque diritto al corrispondente trattamento economico (2).

Ciò premesso, nel caso specie, il lavoratore non ha diritto alle differenze retributive per aver svolto mansioni superiori, dal momento che non esiste nell’amministrazione la pianta organica.

2. Mansione superiore e pubblico impiego

Le decisioni n. 22 del 18.11.1999 e n. 10 del 28.1.2000 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, muovendo dal carattere di indisponibilità degli interessi coinvolti nel rapporto di pubblico impiego, hanno ribadito che l’attribuzione di mansioni superiori e del relativo trattamento economico devono trarre non eludibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento – ovvero in procedimenti all’uopo stabiliti dalla disciplina di settore – non potendo costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari preposti alle diverse strutture organizzative dell’ente pubblico, conclusione che trova sostegno nella regola generale dettata dall’art. 33 del T.U. 10.1.1957, n. 3, in base alla quale l’impiegato ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia “nella misura stabilita dalla legge”.

Il recepimento dell’opposta tesi comporterebbe, invero, un potere di ampia disponibilità della posizione del pubblico dipendente da parte dell’organo di vertice dell’ufficio, che si porrebbe in contrasto con il principio di legalità cui è conformato il rapporto di pubblico impiego, oltrechè con la regola di imparzialità, in relazione alle posizioni di interesse di altri impiegati che parimenti possono aspirare alla più elevata collocazione nell’ambito dell’organizzazione dell’ufficio.

Stante, pertanto, il carattere solo suppletivo ed integrativo dell’art. 2103 cod. civ., come sostituito dall’art. 13 della legge n. 300/1970, riguardo all’obbligo di commisurare il trattamento economico alle mansioni espletate in fatto dai pubblici dipendenti, l’Amministrazione può erogare una retribuzione eccedente la qualifica formalmente rivestita solo ove ciò sia consentito da apposita norma speciale (3).

Del resto la nozione di “mansione” nel settore del pubblico impiego assume aspetti di peculiarità e non si identifica nel mero collegamento materiale di taluni compiti espletati dal dipendente a quelli di una diversa o superiore qualifica, ma presuppone il concorso di qualità professionali e di livello culturale da vagliarsi preventivamente in base ai giudizi idoneativi previsti dalle norme di settore, i quali soli garantiscono l’effettiva corrispondenza della professionalità richiesta – cui corrisponde un determinato livello di trattamento economico – agli scopi che l’Amministrazione intende perseguire avvalendosi di una determinata prestazione lavorativa.

L’irrilevanza delle mansioni rese in fatto dal pubblico dipendente a costituire il diritto alla retribuzione della corrispondente qualifica ha, inoltre, trovato conferma nella successiva decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 3 del 24.03.2006, che solo a partire dall’entrata in vigore dell’ art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 ha riconosciuto, in base al carattere innovativo e non interpretativo della norma, la possibilità di riconoscere un più elevato trattamento economico per il periodo di effettiva prestazione di mansioni superiori.

Rocchina Staiano
Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010
 Avvocato, Componente, dal 1 ° novembre 2009 ad oggi, della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.

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(1)  Cosi: cfr. Cass. civ., Sez. Un., 11.12.2007, n. 25837, Cass. civ., 14.6.2007, n. 13877 e Cass. civ., 17.4.2007, n. 9130.
(2) Cass. civ., 12.4.2006 n. 8529: nella specie, la suprema corte ha confermato la sentenza di merito, che aveva rigettato la domanda volta al riconoscimento del proprio diritto a differenze retributive proposta da un funzionario pubblico destinatario dell’incarico di direttore reggente dell’ufficio, in quanto questi avrebbe dovuto provare non solo di aver svolto dette funzioni, ma anche i dati relativi all’impegno, in termini qualitativi e quantitativi, che la mansione superiore aveva in concreto comportato.
(3) Cfr. “etiam” Cons. St., Sez. IV^, 02.11.2004, n. 7074;Cons. Stato, sez. VI^, 09.02.2004, n. 438; Cons. Stato, sez. V^, 24.3.1998, n. 354; Cons. Stato, sez. IV^, 28.10.1996, n. 1157; Cons. Giust. Amm. 25.10.1996, n. 363; Cons. Stato, sez. V^, 24.10.1996, n. 1282; Cons. Stato, sez. V^, 24.5.1996, n. 597; Cons. Stato, sez. V, 24.5.1996, n. 587; Cons. Stato, sez. V^, 2.2.1996, n. 120; Comm. Spec. Pubblico Impiego 20.11.1995, n. 345; Cons. Stato, sez. V^, 22.3.1995, n. 452; Cons. Stato, sez. V^, 9.3.1995, n. 307; Cons. Stato, sez. V^, 18.1.1995, n. 89; Cons. Stato, sez. V, 23.11.1994, n. 1362.