Qual è deve essere il comportamento di un’Amministrazione a fronte di un’informativa antimafia da cui risulta < allo stato sussistono le condizioni ostative di cui al combinato disposto del D.lgs. n. 490/94 e DPR n. 252/98>? anche se alcuni elementi istru

L’accertamento dell’esistenza di un legame di parentela o affinità con soggetti inquisiti o condannati per reati di mafia non determina automaticamente la sussistenza di tentativi di infiltrazioni criminali nella impresa, occorrendo che vengano provati gli effettivi tentativi di condizionamento degli indirizzi e delle scelte della società. Non può, quindi, costituire presupposto per la revoca dell’aggiudicazione, conseguente alla informativa del Prefetto, la circostanza che due soci della impresa aggiudicataria di un concessione di costruzione e gestione di opera pubblica siano in rapporto di parentela o affinità avevano riportato condanne od applicazione di misure di prevenzione correlati a reati di mafia

 

 

Merita di essere proposto il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 964 del 18 giugno 2007 emessa dal Tar Sicilia, Catania in tema di legittima esclusione dalle gare per pericolo di infiltrazione mafiosa

 

< E’ stato, in particolare, affermato che “un mero rapporto di parentela non può rappresentare, da solo, elemento utile per affermare la sussistenza di un pericolo di infiltrazione mafiosa e giustificare, dunque, un’informativa negativa. E’ vero, infatti, che per l’informativa prefettizia emessa in attuazione degli articoli 4 del decreto legislativo n. 490/1994 e 10 del D.P.R. n. 252/1998, circa tentativi di infiltrazione nelle imprese della criminalità organizzata, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso. Non può, tuttavia, ritenersi sufficiente il semplice sospetto o mere congetture prive di riscontro fattuale, essendo pur sempre richiesta l’indicazione di circostanze obiettivamente sintomatiche di connessioni o collegamenti con le predette associazioni. Nel caso di rapporto di parentela o coniugio di amministratori o soci di un’impresa con elementi malavitosi, siffatto riscontro può ravvisarsi sussistente solo quando l’informativa prefettizia negativa si basi non già sul rapporto di parentela in sé, ma anche su altri elementi, sia pure indiziari (cfr., Sezione 5^, n. 4408 del 29 agosto 2005; Sezione 6^, n. 4574 del 17 luglio 2006).

 

Con recente sentenza (Sezione 6^, n. 1056 del 7.3.2007), è stato affermato che “è illegittima una informativa prefettizia antimafia di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 490/1994 che, al fine di provare il tentativo di infiltrazione mafiosa nell’impresa, faccia riferimento alla circostanza che il titolare dell’impresa è imparentato (tramite la moglie) con esponenti della camorra; tale circostanza, infatti non può essere di per sé prova sufficiente di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’impresa ove al dato anagrafico non si accompagni una acclarata frequentazione e comunanza di interessi con ambienti della criminalità organizzata”.

 

Con la recentissima sentenza della 6^ Sezione del 2 maggio 2007, n. 1916, è stato ribadito che “in materia di informative antimafia interdittive di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 490 del 1994, il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all’art. 27 della Costituzione ed alla libertà d’impresa costituzionalmente garantito e, dall’altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata, comporta che l’interpretazione della normativa debba essere improntata a necessaria cautela; d’altra parte, l’esigenza di contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace non esclude che la determinazione prefettizia (pur se espressione di un’ampia discrezionalità) possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale sotto il profilo della logicità e dell’accertamento dei fatti rilevanti”; e che “è illegittima una informativa antimafia interdittiva ex art. 4 del decreto legislativo n. 490 del 1994 nel caso in cui in essa manchino riscontri oggettivi che comprovino l’esistenza in concreto di comportamenti e situazioni dai quali possa desumersi il condizionamento mafioso, non potendo la informativa stessa –anche alla luce della giurisprudenza costituzionale (sentenza della Corte Costituzionale n. 108 del 31 marzo 1994)- trovare una valida giustificazione con il solo riferimento ad un legame di “parentela”.>

 

Ma non solo

 

< Come ha avuto occasione di affermare la stessa Corte Costituzionale in una vicenda di cui si discuteva del possesso delle “qualità morali e di condotta” per l’ammissione ai concorsi in magistratura, è certamente “arbitrario …presumere che valutazioni comportamenti riferibili alla famiglia di appartenenza o a singoli membri della stessa diversi dall’interessato debbano essere automaticamente trasferiti all’interessato medesimo>

Le informazioni antimafia cc.dd. “tipiche”, di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490/94, posseggono carattere vincolante per le stazioni appaltanti, le quali non hanno né il potere, né l’onere di verificare la portata od i presupposti dell’informativa prefettizia: ciò vale anche quando l’informativa antimafia sopraggiunge dopo la stipula del contratto, sebbene l’art. 4, co. 4, del d.lgs. 490/94 stabilisca in tal caso che “l’amministrazione interessata può […] recedere dai contratti”.

 

 

In tema di informativa antimafia sfavorevole, merita di essere segnalato il seguente pensiero espresso in dal Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 4730 del 5 maggio 2007:

 

< l’informazione prefettizia sfavorevole produce effetti naturalmente ed interamente interdittivi: “se di discrezionalità deve dunque parlarsi, a proposito dell’informazione prefettizia successiva (ma tipica ad effetto interdittivo diretto e non “supplementare atipica”), stante l’uso della locuzione “può” nel testo della norma, occorre allora esattamente delimitare l’area entro cui tale discrezionalità può ragionevolmente esplicarsi, secondo un’interpretazione logico-sistematica della disposizione, in modo da non contraddire all’effetto interdittivo proprio dell’istituto.

 

E’ evidente, infatti, che non potrà ammettersi alcuna discrezionalità della stazione appaltante nell’apprezzare e nel valutare la sussistenza e l’entità, o la rilevanza, dei tentativi di infiltrazione o di condizionamento malavitosi nelle scelte dell’impresa contraente, riferiti dal Prefetto.

 

L’unico spazio per una possibile esplicazione di un margine di discrezionalità della stazione appaltante destinataria dell’informazione preventiva (tipica) successiva può dunque rinvenirsi nella valutazione della convenienza per l’amministrazione e nell’opportunità per l’interesse pubblico della prosecuzione del rapporto contrattuale già in corso di svolgimento.

 

Tale valutazione può rinvenire un suo spazio possibile, osserva il Collegio, solo allorché il rapporto contrattuale sia in corso di esecuzione già da un cospicuo lasso di tempo e sussistano concrete ragioni che rendano del tutto sconveniente per l’amministrazione l’interruzione della fornitura, del servizio o dei lavori che formano l’oggetto del contratto revocando.

 

Solo stringenti ragioni di interesse pubblico a non interrompere un servizio essenziale, difficilmente rimpiazzabile in tempi rapidi, o a completare un’opera in corso di ultimazione, et similia, potrebbero invero giustificare il (parziale) sacrificio del concorrente (e di regola prevalente) interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblici, che presiede ai poteri interdettivi antimafia di cui al d.lg. 490 del 1994”>

 

Va vi è di più:

 

<Deve di conseguenza ritenersi che la dichiarazione di risoluzione del contratto di appalto pronunciata dalla Regione non costituisca applicazione di una clausola negoziale, quanto piuttosto esercizio del potere di revoca ex art. 4, comma 4, del d.lgs. 490/94, necessitato dal carattere interdittivo della informativa antimafia, che, incidendo sulla capacità a contrarre con la P.A., non può che operare sostanzialmente nello stesso modo sia che intervenga a monte che a valle della stipula del contratto>

 

 

Le informazioni del Prefetto non devono provare l’intervenuta infiltrazione, ma devono sufficientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo di ingerenza: non è quindi necessario che l’informativa antimafia si fondi su accertamenti che abbiano il medesimo grado di certezza e definitività propria del giudizio penale

 

il Consiglio di Stato con la decisione numero 413 dell’ 1 febbraio 2007, in tema di informazioni prefettizie antimafia, ci insegna che:

 

 

< L’interessata pare che sia ben consapevole dell’elaborazione giurisprudenziale in materia (il cui quadro giuridico – teorico è stato pregevolmente tratteggiato dalla Avvocatura dello Stato nella sua memoria), secondo la quale “la normativa di settore privilegia una concezione della pericolosità in senso oggettivo che prescinde dalla individuazione di responsabilità personali” e “le informazioni del Prefetto non devono provare l’intervenuta infiltrazione, ma devono sufficientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo di ingerenza”

 

Non è quindi necessario che l’informativa antimafia si fondi su accertamenti che abbiano il medesimo grado di certezza e definitività propria del giudizio penale, ma è sufficiente che sia supportata da elementi sintomatici e/o anche da mere presunzioni, che siano in grado di fare emergere elementi di “pericolosità presunta”. Ciò, in coerenza con la funzione preventiva di questa informativa, la quale non abbisogna di prova dell’attuale infiltrazione mafiosa, non avendo essa lo scopo di accertare responsabilità, ma di assolvere ad una funzione di polizia e di sicurezza>

 

Ma non solo.

 

< Secondo l’orientamento giurisprudenziale la conclusione del Gruppo Interforze può essere sindacata solo per una palese omissione di elementi di particolare rilevanza e significatività, in grado di fare emergere in maniera vistosa l’incongruità del giudizio espresso, il quale giudizio sarebbe potuto essere diverso se fosse stato fatto un accertamento completo.

 

      Come risulta dalla relazione della Prefettura di Napoli, depositata in giudizio, l’indagine è stata svolta in modo approfondito e le informazioni assunte sono esaustive, con il risultato che la descrizione del quadro fattuale risulta completa degli elementi, che fanno ritenere ragionevole la presenza del rischio di infiltrazioni mafiose.

 

      Una diversa valutazione di tali elementi, sia sotto il profilo della loro irrilevanza o della loro inattualità, non è consentita in questa sede di legittimità, dal momento che l’Amministrazione gode in materia di una ampia discrezionalità, la quale può essere sindacata per manifesta erroneità di presupposto, che rende illogico il giudizio espresso sulla base degli elementi accertati con l’indagine espletata>

 

 

La misura interdittiva di cui all’art. 4 D.Lgs. n. 490/1994 con la quale si esclude dal mercato dei pubblici appalti l’imprenditore che sia sospettato di legami o condizionamenti mafiosi, mira all’obbiettivo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa per contrastare un eventuale utilizzo distorto delle risorse pubbliche

 

 

In tema di modalità di utilizzo dell’informativa antimafia, il Consiglio di Stato con la decisione numero 1056 dell’ 8 marzo 2007 ci insegna che:

 

< la informativa non deve dimostrare l’intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza.>

 

non dobbiamo dimenticare però che:

 

< Cionondimeno la stessa giurisprudenza ha più volte ribadito come il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost. ed alla libertà d’impresa costituzionalmente garantita e, dall’altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata, comporta che l’interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela>

 

e quindi

 

<l’esigenza di contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace, e dunque anche nel caso in cui sussistano anche semplici elementi indiziari, non esclude che la determinazione prefettizia (pur se espressione di un ampia discrezionalità) possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale sotto il profilo della sua logicità e dell’accertamento dei fatti rilevanti>

 

pertanto:

 

<La circostanza infatti che il titolare della impresa sia imparentato (tramite la moglie) con esponenti della camorra non può essere di per sé prova sufficiente di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’impresa ove a tale dato anagrafico non si accompagni una acclarata frequentazione e comunanza di interessi con tali ambienti, di cui non v’è traccia nel provvedimento impugnato>