Qualche istantanea – a prima lettura – sulla nozione di “convivenza di fatto”

Dopo un sofferto iter parlamentare, è stata approvata – ed il Presidente della repubblica ha promulgato – la legge 20 maggio 2016, n. 76, Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze ⁽¹⁾.

            Questi primi(ssimi) flash – neanche note, poiché esternano più (delle) impressioni, che (delle, seppur approssimative) analisi – intendono focalizzare l’attenzione sulla nozione di convivenza di fatto, come disciplinata dai commi 36 ⁽²⁾ e 37 ⁽³⁾ – dell’art. 1 – della novella.

Secondo lo schema legislativo, adottato dal comma 36,  la convivenza di fatto (ai fini di quanto previsto dalla novella) presuppone la presenza di:

A)due persone [di diverso o dello stesso sesso ⁽⁴⁾];

B)maggiorenni;

C)unite stabilmente ⁽⁵⁾ da legami:

C1)affettivi di coppia ⁽⁶⁾;

C2)di  reciproca  assistenza morale e materiale ⁽⁷⁾

D)non vincolate da:

D1)rapporti di parentela;

D2)rapporti di affinità;

D3)rapporti di adozione;

D4)matrimonio

D5)unione civile.

            Tra gli argomenti controversi, proposti dal comma 36, segnaliamo due questioni, che meritano un – primo – approccio: l’individuazione dei gradi (di parentela o affinità) ostativi al rapporto e la perimetrazione  dell’ostacolo coniugale.

In relazione al primo punto, premesso che la lacuna non è unica, nel panorama giuridico ⁽⁸⁾, occorre evidenziare come già in sede di lavori parlamentari fosse stata segnalata la mancanza di specifiche ⁽⁹⁾. Secondo dottrina autorevole, precluso il ricorso all’analogia, mercé “il carattere eccezionale” della norma, “alla convivenza more uxorio … tra parenti e affini in qualsiasi grado (anche eventualmente remoto), non saranno applicabili le disposizioni speciali dettate dalla riforma in esame” ⁽¹⁰⁾. Altra tesi – che a noi appare maggiormente in linea con la ratio legis – ritiene che “la rilevanza della parentela e dell’affinità, come elemento ostativo alla convivenza, coincide con quanto previsto dal codice civile per il matrimonio”, in quanto la diversa soluzione “porterebbe all’assurdo che i limiti alla realizzazione della convivenza sarebbero maggiori dei limiti stabiliti dall’art. 87 c.c. per il matrimonio” ⁽¹¹⁾.

Quanto al vincolo derivante dal matrimonio o dall’unione civile, i primi commentatori tendono ad interpretarlo in relazione – non solo ai rapporti interni alla coppia, ma anche – ai terzi; id est: la novella non trova applicazione qualora un componente – la convivenza di fatto – sia coniugato o unito civilmente con una terza persona ⁽¹²⁾. Si tratta di una limitazione – che pure trova conforto, tra l’altro, nel c. 59, lett. c), ove è prevista la risoluzione del contratto di convivenza a seguito del “matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra un  convivente ed altra persona” – obiettivamente pesante, anche alla luce dell’incidenza dello status di separato ⁽¹³⁾. Dottrina autorevole, peraltro, tende ad escludere la rilevanza dell’impedimento “per gli effetti diversi dall’ammissibilità della stipula di contratti di convivenza, così come per quelli non legati a profili disciplinati dalla riforma, proprio perché lì non sussistono specifiche norme impeditive” ⁽¹⁴⁾.

Un apposito comma, il 37, è dedicato alle modalità di accertamento della ‘stabile convivenza’.

E’ da premettere che l’ordinamento anagrafico già conosce – in disparte le convivenze funzionali, caratterizzate dalla coabitazione nell’ambito (ed in quanto parte) di una determinata struttura sociale ⁽¹⁵⁾ –  il fenomeno delle convivenze affettive (all’interno della famiglia anagrafica): secondo l’art. 4 del d.P.R. 223/1989, per famiglia, agli effetti anagrafici, si intende un insieme di persone legate (tra l’altro) da “vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune”.

L’impatto della novella – nello specifico, per quanto qui interessa, del comma 37, per effetto del quale, ferma restando  la sussistenza dei presupposti elencati nel comma precedente, “per l’accertamento della stabile  convivenza  si  fa  riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento” (anagrafico) – con l’ordito anagrafico pone non pochi interrogativi. Spiccano (beninteso: nell’ambito di un primo – superficiale – approccio) due problematiche: la valenza della dichiarazione anagrafica, rispetto al fenomeno convivenze di fatto, e la sorte delle famiglie (anagrafiche), caratterizzate da legami affettivi, già presenti in anagrafe.

Rispetto al primo punto, si rileva che la “verifica” anagrafica “non ha valore costitutivo della convivenza e nemmeno è l’unico mezzo per l’accertamento” ⁽¹⁶⁾. Secondo diversa tesi, al contrario, “la norma sembra chiara nel non ammettere equivalenti per la prova della stabile sussistenza: occorre che questa risulti da una dichiarazione anagrafica” ⁽¹⁷⁾. Altri, ancora, sottolineano la fragilità e la “scarsa rilevanza” del mezzo probatorio, essendo ammessa, da un lato, “la prova contraria della insussistenza dei presupposti di cui al co. 36”, dall’altro (“specularmente”) “la prova della ricorrenza della convivenza (nei termini di cui al comma 36), nonostante la mancanza della dichiarazione anagrafica” ⁽¹⁸⁾.

Quanto alle situazioni preesistenti, reputiamo difficile condividere la tesi, secondo la quale, “poiché la legge in esame non prevede un regime transitorio, è da ritenere che tutta la normativa si applichi automaticamente a tutte le coppie che alla sua entrata in vigore abbiano già assunto la stessa residenza, e, che, quindi, per tale effetto diventeranno di diritto ‘conviventi di fatto’ ⁽¹⁹⁾.

NOTE

⁽¹⁾Vedila in G.U. 21 maggio 2016, n. 118. Nonostante la recente approvazione, la legge Cirinnà ha già attratto l’interesse – spesso critico – della dottrina: si vedano, tra gli altri, BELLETTI, Matrimoni, unioni civili, convivenze di fatto: cosa cambia?  Profili di legittimità costituzionale della nuova normativa  (legge 20 maggio 2016, n. 76), in www.associazionedeicostitutiozionalisti.it , 2016, n. 2 (24 giugno 2016); BERGAMINI, Contratti di convivenza e unioni civili: la nuova sfida per il diritto internazionale privato italiano e dell’Unione europea, in http://rivista.eurojus.it/ (28 giugno 2016); BUFFONE, Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, in www.ilcaso.it (22 maggio 2016); BUSANI, Legge Cirinnà, diritti e doveri automatici per i conviventi, in www.ilsole24ore.com (18 luglio 2016); CASABURI, Convivenze e unioni civili: una prima lettura della nuova legge, in www.questionegiustizia.it (17 maggio 2016); CASABURI, Il nome della rosa (la disciplina italiana delle unioni civili), in http://www.articolo29.it/ (3 luglio 2016); D’AMICO,  L’approvazione del ddl Cirinnà fra riconoscimento dei diritti  e scontro ideologico, in www.federalismi.it (9 marzo 2016); GATTA, Unioni civili tra persone dello stesso sesso e convivenze di fatto: i profili penalistici della Legge Cirinnà, in http://www.penalecontemporaneo.it  (11 maggio 2016); GATTONI, Unioni civili, convivenza di fatto: una prima lettura del testo definitivo, in www.jusdicere.it (17-23 maggio 2016); GATTUSO, Cosa c’è nella legge sulle unioni civili: una prima guida, in http://www.articolo29.it (25 febbraio 2016); GIACARDI, Le unioni civili e le convivenze di fatto: esame di una legge… attesa e temuta, in www.diritto.it (31 maggio 2016); LUISO, La convivenza di fatto dopo la L. 2016/76, in www.judicium.it; MANNELLA Giuseppe Ottavio, I rapporti patrimoniali tra conviventi: il contratto di convivenza, in www.quotidianogiuridico.it (21 marzo 2016); MONTONI, Le unioni civili: introduzione generale della problematica. Analisi dell’attuale testo legislativo n. 2081, approvato in senato il 25.02.2016, in AA.VV., Famiglia e nuove formazioni sociali: il ddl sulle unioni civili, in www.dirittifondamentali.it  (8 giugno 2016); OBERTO, I  regimi patrimoniali delle unioni civili, in www.giacomooberto.com; OBERTO, La convivenza di fatto. I  rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza, in www.giacomooberto.com; PEDULLA’, Il percorso giurisprudenziale sul riconoscimento delle c.d. “unioni civili”, in www.associazionedeicostitutiozionalisti.it , 2016, n. 2 (17 aprile 2016); RAGNI, L’impatto della introduzione delle unioni civili e delle convivenze di fatto sugli obblighi assunti dall’Italia in ambito europeo, in http://rivista.eurojus.it/ (6 giugno 2016); REDAZIONE, Osservazioni sulla costituzione dell’unione civile fra persone dello stesso sesso a norma della Legge n. 76 del 2016, in www.articolo29.it; REDAZIONE, Ddl Cirinnà: vantaggi e svantaggi per le coppie omosessuali, in www.articolo29.it; RIZZI, Dopo le unioni civili: Davide contro Golia e i percorsi di eguaglianza, in www.articolo29.it (22 maggio 2016); RUGGERI, Unioni civili e convivenze di fatto: “famiglie”  mascherate (nota minima su una questione controversa e sulla sua discutibile risoluzione da parte della legge n. 76 del 2016), in www.giurcost.org (16 giugno 2016); SCAFFIDI RUNCHELLA, Osservazioni a prima lettura sulla legge sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso, nella prospettiva internazionalprivatistica, in http://www.sidi-isil.org/sidiblog/  (13 maggio 2016); SCALERA, La dichiarazione anagrafica è strumento di prova della convivenza di fatto, in www.quotidianogiuridico.it (20 giugno 2016); SCHILLACI, Un buco nel cuore. L’adozione coparentale dopo il voto del Senato, in http://www.articolo29.it (26 febbraio 2016); VERDECCHIA, La regolamentazione delle coppie di fatto alla luce del contratto di convivenza previsto dalla legge 20/05/2016 n.76, in www.jusdicere.it (1° giugno 2016); ZANASI, Guida pratica alle unioni civili, in www.personaedanno.it (1° giugno 2016)

⁽²⁾“Ai fini delle disposizioni di cui  ai  commi  da  37  a  67  si intendono per «conviventi di fatto»  due  persone  maggiorenni  unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di  reciproca  assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile”.

⁽³⁾“Ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui  al  comma 36, per l’accertamento della stabile  convivenza  si  fa  riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento di cui  al  decreto  del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223”.

⁽⁴⁾Non sembrano sussistere dubbi sulla tutela (anche) delle coppie omosessuali: cfr. OBERTO, La convivenza, cit.; CASABURI, Convivenze, cit.

⁽⁵⁾Sulla stabilità del rapporto, cfr. – già in antico – Cass. 4 aprile 1998, n. 3503, in Giur. it., 1999, p. 1608, con nota PALERMO, Sulla definizione della famiglia di fatto. Ad avviso di CASABURI, Convivenze, cit., premesso l’ “inevitabile margine di indeterminatezza” che la permea, “la stabilità va accertata in termini sia quantitativi che qualitativi; sotto il primo profilo richiede una certa continuità e durata temporale (indeterminabile nel minimo: qui il giudice dovrà valutare caso per caso, secondo il contesto di riferimento), pur se non è richiesta, non necessariamente, la coabitazione (così la costante giurisprudenza)”, mentre “in termini qualitativi la stabilità si risolve nella consapevole e coerente osservanza, da parte dei componenti della coppia, di quella reciproca assistenza materiale e morale (richiamata dalla disposizione in esame) richiamata anche per il matrimonio, art. 143 c.c., e per le unioni civili, comma 11 dell’articolo unico (a conferma della omogeneità degli istituti)”.

⁽⁶⁾Trattasi, ad avviso di CASABURI, Convivenze, cit., “di concetto agiuridico, di difficile accertamento”, introdotto per “escludere dall’ambito applicativo delle nuove disposizioni, sotto un profilo sistematico, le convivenze fondate esclusivamente su ragioni pratiche di convenienza (anche quanto alla coabitazione) ovvero di solidarietà economica- lavorativa”. Secondo LUISO, La convivenza, cit., “difficilmente il legame affettivo di coppia può manifestarsi all’esterno” e,  posto che “neppure la diversità di sesso è oramai più rilevante”, “niente impedirà a due amici che vogliono convivere di formalizzare la loro convivenza ai sensi della L. 79/2016, ancorché non vi sia un legame affettivo di coppia fra i due”: affermazione – a nostro parere – difficilmente condivisibile.

⁽⁷⁾Secondo VERDECCHIA, La regolamentazione, cit., “non si comprende in che modo le parole reciproca assistenza morale e materiale debbano essere interpretate, ossia, se la convivenza possa essere equiparata al matrimonio dal punto della nascita di obblighi a carico dei conviventi…, oppure, se siano meramente descrittive e dunque dirette ad individuare quando si possa parlare o meno di coppia di fatto, od ancora, se siano solo indicative di regole di condotta, rimanendo quindi sprovviste di giuridicità”.  Ad avviso di CASABURI, Convivenze, cit., mentre per il matrimonio e per l’unione civile “si tratta di un obbligo giuridicamente rilevante, per i conviventi siffatta reciproca assistenza materiale e morale non è frutto di eteronomia, ma discende da una scelta libera ed autonoma dei componenti della coppia (che però vale ad individuare la fattispecie costitutiva della convivenza medesima, quale disciplinata dalla legge)”.

⁽⁸⁾Si vedano, ad es., la definizione di famiglia anagrafica, ex art. 4, c. 1, d.P.R. 223/1989, e l’indicazione degli aventi diritto, ex art. 3, c. 2, lett. a), d. lgs. 30/2007, in tema di diritto di circolazione dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari.

⁽⁹⁾Parere del Comitato per la legislazione, in www.camera.it : “al comma 36, ove si stabilisce che « si intendono per “conviventi di fatto” due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile » non risulta specificato il grado di parentela e di affinità che impedisce la costituzione della convivenza di fatto”.

⁽¹⁰⁾OBERTO, La convivenza, cit. Meno drastica la visione di CASABURI, Convivenze, cit., che limita la rilevanza ostativa alla parentela fino al 6° grado, arg. ex art. 77 c.c.

⁽¹¹⁾LUISO, La convivenza, cit.

⁽¹²⁾Cfr. CASABURI, Convivenze, cit.;  LUISO, La convivenza, cit., [il quale osserva che sarebbe privo di logica “ipotizzare che il vincolo del matrimonio o dell’unione civile, ostativo alla realizzazione della convivenza, debba sussistere fra i due interessati, in quanto in tal caso, ovviamente, la realizzazione di una convivenza costituirebbe una superflua duplicazione al ribasso di un rapporto già esistente”]; OBERTO, La convivenza, cit. [secondo cui “occorre constatare che il riformatore del 2016, fuorviato dalla confusione concettuale derivante dall’aver trattato nel medesimo testo normativo di due situazioni così radicalmente diverse, quali l’unione civile e la convivenza di fatto …ha ritenuto di dover individuare, anche in relazione alla convivenza more uxorio, qualcosa di analogo ad una categoria di «impedimenti», ad instar di quanto accade per il matrimonio e l’unione civile”].

⁽¹³⁾Il problema è avvertito da CASABURI, Convivenze, cit., visto che  “è ben noto che sovente si tratta di coppie di cui uno o entrambi i componenti sono già sposati (in prospettiva, legati da unione civile), pur se separati almeno di fatto”. L’A. ritiene che “in via interpretativa (certo, con una forzatura del dato normativo) quest’ultimo (…il novo regime .. ndA) sia applicabile almeno alle coppie di fatto di cui uno o entrambi i componenti sono legalmente separati”.

⁽¹⁴⁾ OBERTO, La convivenza, cit.

⁽¹⁵⁾Cfr. art. 5, c. 1, d.P.R. 223/1989: “Agli effetti anagrafici per convivenza s’intende un insieme di persone normalmente coabitanti per motivi religiosi, di cura, di assistenza, militari, di pena e simili, aventi dimora abituale nello stesso comune”.

⁽¹⁶⁾BUFFONE, Regolamentazione, cit. Nella stesa direzione BUSANI, Legge Cirinnà, cit.: “quella anagrafica non pare essere una “pubblicità costitutiva” della convivenza, ma solo una facilitazione della prova della convivenza”; Trib. Milano 31 maggio 2016  (ord.): “…avendo la convivenza una natura “fattuale”, e, cioè, traducendosi in una formazione sociale non esternata dai partners a mezzo di un vincolo civile formale, la dichiarazione anagrafica è strumento privilegiato di prova e non anche elemento costitutivo e ciò si ricava, oggi, dall’art. 1 comma 36 della Legge 76 del 2016 … il convivere è un “fatto” giuridicamente rilevante da cui discendono effetti giuridici ora oggetto di regolamentazione normativa. Tant’è che la dichiarazione anagrafica è richiesta dalla legge 76 del 2016 «per l’accertamento della stabile convivenza», quanto a dire per la verifica di uno dei requisiti costitutivi ma non anche per appurarne l’effettiva esistenza fattuale”. Sulla rilevanza delle risultanze anagrafiche ante riforma, cfr. Cass. 29 aprile 2005, n. 8976, in Dir. fam., 2006, 52, con nota COCUCCIO, La stabilità nel rapporto di convivenza more uxorio : “Quanto poi alla prova di tali elementi strutturali e qualificativi, concreti e riconoscibili all’esterno, presupposti di esistenza della convivenza more uxorio e parametri caratterizzanti la stessa, può esser fornita con qualsiasi mezzo (art. 2697 cod. civ.), mentre il certificato anagrafico (D.P.R. 30 maggio 1989 n. 223) può tutt’al più provare la coabitazione, insufficiente a provare altresì la condivisione di pesi e oneri di assistenza personale e di contribuzione e collaborazione domestica analoga a quella matrimoniale”.               

⁽¹⁷⁾LUISO, La convivenza, cit .

⁽¹⁸⁾CASABURI, Convivenze, cit.,

⁽¹⁹⁾GATTONI, Unioni civili, cit. L’A., peraltro, aggiunge che è “pur vero, però, che la legge Cirinnà  parla di ‘stabile convivenza‘ senza tuttavia, specificarne l’esatto  contenuto, quindi, rimane da capire se la convivenza di fatto di cui al citato comma 36 art. 1, presupponga un minimo di durata (ad esempio, 6 mesi, 12 mesi, etc) , oppure se il fatto stesso di avere assunto la stessa residenza comporti il fattore della ‘stabilità’”. In termini sostanzialmente analoghi, se abbiamo compreso correttamente il pensiero dell’A., LUISO, La convivenza, cit ., secondo cui, posto che è “ben possibile” che alla data di entrata in vigore della legge “sia già in essere la fattispecie prevista dai commi 36 e 37: una convivenza di fatto, formalizzata all’anagrafe con la dichiarazione di costituire un unico nucleo familiare”, qualora “ciò accada, si applicheranno le disposizioni della nuova legge, ovviamente a far data dalla sua entrata in vigore”.