Quali sono gli effetti di una sentenza passata in giudicato che ha annullato un bando di gara?

Si può osservare che in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando – annullato – e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione. Sicché la rimozione del primo non può che comportare – per questo nesso – la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto)_ la proposizione di un ricorso avverso il bando di un concorso non onera il ricorrente all’impugnazione degli atti successivi e conseguenziali, in quanto l’annullamento del bando implica l’automatico travolgimento di quest’ultimi_ l’illegittimità di una prescrizione del bando di gara sui requisiti di partecipazione, ampliando il novero dei possibili partecipanti, determina l’annullamento dell’intera procedura

 

Merita di essere segnalata la decisione numero 1342 del 28 marzo 2008, inviata per la pubblicazione in data 3 aprile 2008 emessa dal Consiglio di Stato

 

< Si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa. A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere – ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta – la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.>

 

Ma non solo

 

 

Ed ancora

 

< Il quid novi offerto dal caso presente, col suo eccesso di decisioni, è dato, oltre che dalla rilevazione della complementarità funzionale tra gli atti impugnati, dall’individuazione del momento da cui il travolgimento, o caducazione automatica, opera: che si è visto essere – per ragioni logiche, di economia dei giudizi e di prevenzione del conflitto di giudicati – quello del passaggio in giudicato della prima sentenza. Solo da quel momento, in effetti, la statuizione assurge a incontrovertibile dato dell’ordinamento e dunque diviene idonea ad spiegare effetti non solo demolitori, ma anche conformativi dell’ulteriore azione amministrativa che si estendono con certezza oltre ciò che è stato oggetto espresso della controversia e del giudizio. La conseguenza è che con il giudicato il secondo ricorso diviene per questa ragione senz’altro improcedibile e che è dovere non mediato del giudice rilevarlo.>

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1342 del 28 marzo 2008, inviata per la pubblicazione in data 3 aprile 2008 emessa dal Consiglio di Stato

 

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 6398/06, proposto da REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti *************** e *******’Elia dell’Avvocatura Regionale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29, presso l’Ufficio dei suddetti;

contro

– ALFA   INTERNATIONAL s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. *********** e ******************** ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Francesco Denza n. 19/A presso lo studio del primo;

– MEZZI SPECIALI S.PA., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. distaccata di Brescia – n. 336/06 del 22 marzo 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ALFA – International s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2008, il consigliere ***************** ed uditi, altresì, gli avvocati ******, per delega di ****** e D’****, e *****, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la qui impugnata sentenza 22 marzo 2006, n. 336, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia) ha accolto il ricorso della ALFA – International s.p.a. avverso l’esclusione (per dichiarazione non autenticata) 5 maggio 1998 dalla gara a prezzo più basso per la fornitura di quattro autopompe per il servizio di antincendio boschivo e l’aggiudicazione alla controinteressata BETA mezzi speciali s.p.a. e ha condannato la Regione Camapania al risarcimento dei danni per € 38,978,00, con rivalutazione e interessi legali.

Sulla vicenda, per la parte antecedente che concerneva l’impugnazione del bando della medesima gara (di cui alla delibera di Giusta Regionale della Campania n. 10616 del 18 dicembre 1997) era già scesa la sentenza – passata in giudicato – del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Napoli, II) 16 febbraio 2001, n. 759 che aveva accolto un precedente ricorso della stessa ALFA – International s.p.a., annullando il bando medesimo a causa del carattere discriminatorio delle specifiche tecniche previste dal capitolato (presenti solo suoi mezzi BETA). Quel Tribunale amministrativo aveva conosciuto del ricorso solo a seguito di un regolamento di competenza, essendo il ricorso stesso stato in origine presentato presso il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia).

Anche nel caso presente è stato esperito dalla Regione Campania il regolamento di competenza, ma questo è stato dichiarato irricevibile per tardività dal Consiglio di Stato (IV, 23 novembre 1999, n. 1726).

La Regione Campania ricorre in appello contro la detta sentenza n. 336 del 22 marzo 2006, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sez distaccata di Brescia – ha accolto il ricorso R.G. n. 991/98 proposto da ALFA – International srl e per l’effetto ha annullato gli atti impugnati e condannato la Regione Campania a versare un risarcimento pari a € 38.978,00 con rivalutazione e interessi legali oltre € 4.000,00 per spese legali ed € 5.436,71 per la consulenza tecnica d’ufficio.

L’appellante afferma che sentenza appellata è frutto di travisamento ed erronea valutazione dei fatti di causa, per violazione di legge in tema di danno risarcibile nonché dell’art. 2043 in rapporto con l’art. 2697 Cod. civ. in tema di onere della prova ed erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia e va pertanto annullata o riformata con ogni conseguenza di legge. Più precisamente, col primo motivo essa lamenta che questa sentenza del Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) disattende quella precedente del Tribunale amministrativo per la Campania; col secondo motivo che indebitamente è stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio per la ripetizione virtuale della gara, e senza considerare che incombeva alla ALFA s.r.l. la prova dell’impossibilità del risarcimento in forma specifica; col terzo motivo che il consulente tecnico d’ufficio ha proceduto arbitrariamente ad una ricostruzione virtuale di una gara che nella realtà non si è svolta; col quarto motivo che la sentenza non ha tenuto conto delle giuste regole in tema di colpa.

Resiste la ALFA , chiedendone la conferma della prima sentenza.

La BETA mezzi speciali s.p.a.. non si è costituita in appello, per quanto dalla relata di notifica risulti che il ricorso le sia stato notificato a mezzo posta in data 8 luglio 2006.

DIRITTO

            L’appello va accolto. Infatti è fondata l’assorbente doglianza sollevata nel primo motivo di appello, con cui la Regione Campania afferma che la prima delle due sentenze, annullando il bando, comportava anche la caducazione degli atti di gara successivi: il che rendeva il secondo ricorso – quello deciso dalla sentenza qui impugnata – inammissibile per difetto di interesse.

L’argomento è corretto. Esso, di fatto, poggia sull’intrinseca contraddizione delle due valutazioni: quella della precedente sentenza, passata in giudicato, del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Napoli, II) 16 febbraio 2001, n. 759 e quella della qui impugnata sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Brescia) 22 marzo 2006, n. 336. Ad avviso dell’appellante, il secondo giudice avrebbe dovuto – anziché prescindere dalle conclusioni della sentenza del 2001 (il collegamento con la quale ammetteva esplicitamente) e dall’annullamento dell’esclusione in via derivata – astenersi dal procedere ad una nuova valutazione della medesima procedura e dal passare alla domanda, evidentemente subordinata, di annullamento dell’esclusione per vizi autonomi al fine di sorreggere l’azione di risarcimento danni della ALFA ********

È incontestabile – osserva la Sezione – che vi sia contraddizione tra il contenuto dispositivo dell’una e dell’altra decisione. Se il bando è illegittimo (come afferma la prima sentenza), allora esclusione e aggiudicazione sono illegittime per invalidità derivata da quella del bando stesso; ma se invece l’esclusione è illegittima per una ragione ulteriore (riguardante la dimostrazione della provenienza autentica di una dichiarazione), e logicamente gradata rispetto alla validità del bando, e se conseguentemente anche l’aggiudicazione è illegittima (come dice la seconda sentenza), allora l’illegittimità del bando non dispiega effetti invalidanti. Il che però non può essere, trattandosi di un atto di una sequenza procedimentale complessa, nella quale esclusione e aggiudicazione sono in stretta consequenzialità all’invito ad offrire, per modo che, venuto meno questo, quelle non possono più spiegare alcun effetto perché prive di ragione. In realtà, delle due l’una: o esclusione e aggiudicazione sono illegittime per la prima causa, e allora non possono più esserlo per la seconda; o lo sono per la seconda, ma allora non solo sono per la prima. La contraddizione è evidente ed è insanabile. È impossibile – insegna la logica classica – che, per il medesimo rispetto, la stessa cosa sia e non sia.

            Più concretamente, può dirsi che, una volta giudizialmente annullato il bando di gara ad opera della sentenza n. 759 del 2001 del Tribunale amministrativo per la Campania, e dunque ripristinato retroattivamente lo status quo ante al bando, venivano a trovarsi senza base giuridica tutti gli atti logicamente e cronologicamente susseguenti di quel procedimento di scelta competitiva del contraente. L’annullamento del bando, vale a dire dell’invito ad offrire, aveva reso prive sia di oggetto che di causa non solo le offerte, ma i fatti stessi dell’offrire e tutto ciò che ne discendeva, inclusa la verifica della loro regolarità e ogni conseguente atto amministrativo di espunzione delle offerte stesse, così come quello di accertamento dell’offerta da preferire: in pratica, l’esclusione della ALFA – International s.r.l., come l’aggiudicazione alla BETA mezzi speciali s.p.a..

Questa risoluzione è insorta col semplice passaggio in giudicato della sentenza del 2001 che ha annullato il bando. Nel 1998, all’epoca del venir in essere dell’esclusione e dell’aggiudicazione, la rimozione del bando non aveva ancora avuto luogo (per quanto la ALFA avesse impugnato il bando con ricorso notificato il 2 aprile 1998) e dunque, secondo il principio di apparenza, quegli atti risultavano dotati del necessario presupposto. Ma una volta che quel fondamento giustificativo è stato irretrattabilmente tolto, ne è derivato il venir meno della loro ragion d’essere e dunque, secondo un consolidato schema, l’estinzione dei provvedimenti consequenziali per travolgimento ipso iure e senza necessità di espressa pronuncia, né amministrativa né giurisdizionale: e perciò senza nemmeno l’onere della presentazione, nel secondo giudizio, di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21, primo comma, l. n. 1034 del 1971, come mod. dall’art. 1 l. n. 205 del 2000 (che postulano pur sempre l’efficacia del provvedimento sopravvenuto). Una successiva sentenza non avrebbe dovuto altro che prender atto di una tale già avvenuta caducazione (e nemmeno pronunciarla essa stessa, con un bis in idem di annullamento): ed è questo che il Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) invece non ha fatto.

Come si vede, la questione, muovendo dalla comparazione delle due sentenze in conflitto, conduce direttamente al tema dei limiti oggettivi del giudicato e dell’invalidità derivata, sotto la specie di invalidità caducante. Questa volta però il tema insorge non già, come solitamente avviene, per difetto di decisioni (per mancata o difettosa impugnazione degli atti successivi a quelli della prima) o per ultrapetizione all’interno di una stessa decisione, ma per eccesso di decisioni. Infatti, il principio del travolgimento dell’atto necessariamente consequenziale, col comportare l’eccezionale estensione automatica degli effetti del giudicato sceso sulla prima sentenza (quella circa il bando) agli atti (di esclusione e di aggiudicazione) che avrebbero formato l’oggetto proprio della seconda, ma il processo sui quali era ancora in itinere al momento della formazione di quel giudicato, toglieva alla seconda l’oggetto medesimo e rendeva quel giudizio improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. È infatti intollerabile che sullo stesso procedimento si possano formare due diversi giudicati di annullamento in contraddizione logica tra loro.

            Più in generale, si può osservare che in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando – annullato – e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione. Sicché la rimozione del primo non può che comportare – per questo nesso – la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).

            Si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa. A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere – ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta – la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.

L’ulteriore questione del contraddittorio circa i secondi provvedimenti – che è l’argomento di solito sollevato contro la caducazione automatica – qui nemmeno si pone, perché l’aggiudicataria, e dunque controinteressata, BETA mezzi speciali s.p.a. è stata chiamata in giudizio col ricorso di primo grado e con quello in appello e, in primo grado, vi ha partecipato.

            Orbene, la sentenza qui impugnata del Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) del 2006 muove da una diversa impostazione rispetto a quella descritta: pur riconoscendo il collegamento tra i due giudizi, non si fa carico dell’invalidità derivata (nemmeno sub specie di mero effetto invalidante), perché non porta a conseguenze il tema, pur rilevato, dell’accertamento della sopravvenuta inesistenza per travolgimento sia della esclusione che della aggiudicazione. Essa procede al vaglio di legittimità come se si trattasse di atti tuttora esistenti e concludendo che l’esclusione era illegittima per un’altra causa (che appunto postula la loro persistenza nel mondo giuridico), che l’aggiudicazione era illegittima per questa stessa altra causa e che da tutto questo derivava un diritto della ricorrente ALFA al risarcimento del danno.

            Così facendo, però, la sentenza è caduta in un error in iudicando che comporta un error in procedendo, perché ha pretermesso la considerazione logicamente preliminare (per quanto temporalmente sopravvenuta al ricorso) che, per via dell’effetto caducante provocato dal giudicato sulla sentenza del 2001, i due atti non potevano più formare oggetto del suo giudizio, perché oramai espunti per travolgimento dal mondo giuridico. Il giudicato di annullamento li aveva travolti, espandendosi automaticamente ad atti che non erano stati espressamente impugnati col suo ricorso. Era perciò dovere del loro successivo giudice, in sede di verifica delle condizioni processuali, accertare anche d’ufficio la sopravvenuta inesistenza dell’oggetto dell’impugnazione lui devoluta e dichiarare l’improcedibilità del ricorso perché l’interesse ad impugnare si era così spento. Ecco perché il vizio di giudizio si riverbera in vizio di attività circa la vicenda processuale, da risolvere in limine e non nel merito.

Non poteva dunque il Tribunale amministrativo per la Lombardia (Brescia) annullare esclusione ed aggiudicazione con considerazioni che prescindevano dal loro intervenuto travolgimento. Doveva piuttosto dichiarare la sopravvenuta preclusione del giudizio. Ha errato dunque nell’entrare nel merito e nel ritenere l’illegittimità degli atti impugnati (esclusione della ALFA e dunque della aggiudicazione alla BETA), con conseguente condanna al risarcimento dei danni, per altra e secondaria ragione (insussistenza degli effetti della dichiarazione non autenticata assunta a base della esclusione) rispetto all’annullamento del bando per il carattere discriminatorio delle specifiche tecniche. Così facendo, ha infatti statuito su un oggetto oramai inesistente, perché il bando, con gli atti derivati, non era più in atto dal passaggio in giudicato della sentenza del 2001.

Questo insanabile contrasto tra le due decisioni impone di annullare l’impugnata sentenza in accoglimento del primo motivo di appello.

Siffatte conclusioni sono in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato. Tra le tante decisioni sul tema, è consolidato che la proposizione di un ricorso avverso il bando di un concorso non onera il ricorrente all’impugnazione degli atti successivi e conseguenziali, in quanto l’annullamento del bando implica l’automatico travolgimento di quest’ultimi (Cons. Stato, IV, 20 maggio 1991, n. 398; V, 2 marzo 1999, n. 211; IV, 7 giugno 2004, n. 3617; IV, 12 gennaio 2005, n. 43) e che l’illegittimità di una prescrizione del bando di gara sui requisiti di partecipazione, ampliando il novero dei possibili partecipanti, determina l’annullamento dell’intera procedura (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 989). L’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo retroagisce e travolge ab origine l’atto medesimo ponendolo nel nulla e rendendolo tamquam non esset e fin dall’inizio inidoneo a produrre effetti; non assume rilievo alcuno che medio tempore esso, in forza del principio della naturale esecutività propria dei provvedimenti amministrativi abbia prodotto di fatto effetti, poiché la decisione del giudice travolge l’atto con tutte le conseguenze che esso abbia eventualmente indotto (Cons. Stato, V, 26 giugno 1993, n. 752).

Circa il nesso di consequenzialità, è stato osservato che la caducazione automatica per effetto dell’annullamento di atto precedente è configurabile solo quando il primo sia l’unico presupposto del secondo, sicché con il suo annullamento quest’ultimo atto, esecutivo o consequenziale che sia, sarebbe insuscettibile di spiegare effetti giuridici perché privato del suo oggetto (Cons. Stato, VI, 15 marzo 1999, n. 307). La regola è applicabile solo se tra i due provvedimenti sussiste un nesso di presupposizione necessaria, che si ha quando i rispettivi effetti giuridici sono collegati e tra i due è ravvisabile un collegamento non occasionale, ma genetico, che descriva il primo come quello che giustifica e delimita la produzione degli effetti dell’atto che lo segue (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2000, n. 672).

Il quid novi offerto dal caso presente, col suo eccesso di decisioni, è dato, oltre che dalla rilevazione della complementarità funzionale tra gli atti impugnati, dall’individuazione del momento da cui il travolgimento, o caducazione automatica, opera: che si è visto essere – per ragioni logiche, di economia dei giudizi e di prevenzione del conflitto di giudicati – quello del passaggio in giudicato della prima sentenza. Solo da quel momento, in effetti, la statuizione assurge a incontrovertibile dato dell’ordinamento e dunque diviene idonea ad spiegare effetti non solo demolitori, ma anche conformativi dell’ulteriore azione amministrativa che si estendono con certezza oltre ciò che è stato oggetto espresso della controversia e del giudizio. La conseguenza è che con il giudicato il secondo ricorso diviene per questa ragione senz’altro improcedibile e che è dovere non mediato del giudice rilevarlo.

Mette conto considerare anche che, sul piano sostanziale, compito della stessa Amministrazione regionale, a fronte dell’annullamento giudiziale del bando nel 2001, non altro era che adeguarsi alla nuova e retrospettiva realtà giuridica e – permanendo il suo interesse alla fornitura – rinnovare l’invito ad offrire annullato, prendendo atto del travolgimento degli atti consequenziali dell’originaria sequenza (tra cui quelli qui impugnati) che erano stati emanati unicamente nel presupposto della sua esistenza e validità. Corretta, al riguardo, è la considerazione dell’appellante che è in questa sede di rinnovazione che avrebbe potuto, se del caso, trovare soddisfazione l’interesse patrimoniale della ALFA s.r.l..

            All’accoglimento dell’appello e al conseguente annullamento dell’impugnata sentenza segue la condanna della soccombente ALFA – International s.r.l. alla rifusione delle spese processuali della Regione Campania per entrambi i gradi del giudizio, che si liquidano in € 5.000,00.

P.Q.M.

     Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello.

     Condanna l’appellato ****** – International s.r.l. alla rifusione delle spese processuali della Regione Campania, che si liquidano in € 5.000,00.

     Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 5 febbraio 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. ****************

Cons. *****************, estensore

Cons. *********

Cons. *************

Cons. ********************

 

 

L’ESTENSORE                                        IL PRESIDENTE

 **** *****************                           f.to ****************                                                                             

IL SEGRETARIO

 f.to *******************