Un diverso opinamento su scelte prese in precedenza dalla P.A., se in astratto non può dirsi illegittimo in sé e può dare luogo a nuove determinazioni, modificative di quelle precedenti, nell’ipotesi di una gara formalmente avviata, con l’invito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l’inizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara, la facoltà di porre tutto nel nulla non può essere presa disinvoltamente, sic et simpliciter, senza farsi carico delle aspettative ingenerate: la nuova determinazione si scontra con l’interesse, si direbbe “strutturato”, dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l’aspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella serietà dell’intento della stazione appaltante, fatto palese dai menzionati atti concretizzanti la lex specialis di gara e, nel caso all’esame, dall’effettuazione del sopralluogo presso le imprese offerenti (non è possibile, infatti, non rilevare che, specialmente quest’ultimo accadimento non poteva che rafforzare l’affidamento nello svolgimento ed anzi nel prosieguo della gara in capo agli aspiranti all’aggiudicazione)._ Senza soffermarsi oltre sulla incongruità –quanto meno- del comportamento della stazione appaltante, deve dirsi che la tesi sostenute dalla ricorrente sono oltre tutto rafforzate dal rilievo, svolto con il quarto motivo di ricorso, che non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, tanto più necessario trattandosi di un provvedimento di secondo grado (la revoca) destinato ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali vanno messi, senza meno, in grado di partecipare al relativo procedimento.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1547 del 23 maggio 2008 emessa dal Tar Veneto, Venezia
Va, pertanto, accolta la domanda di risarcimento per equivalente formulata dalla ricorrente, alla quale spetta –a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per il quale sussiste l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione)- il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilità, invero, è stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all’affidamento ingenerato dall’indizione di una gara poi per sua volontà non è più proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata >
Anche le altre voci appaiono non strettamente dipendenti dal comportamento della P.A. resistente (come, ad es., le spese sopportate per “consulenza per progettazione di un fabbricato destinato a magazzino economale e sanitario…”, indicata in € 162.000,00, dovuto piuttosto ad iniziative della ricorrente medesima, e che pertanto va congruamente ridotta).
Ai fini della quantificazione del risarcimento in discorso, l’ASL 16 (congiuntamente con l’azienda ospedaliera di Padova) formulerà –ai sensi dell’art. 35.2 del D. Lgs. n. 80/98, nel testo confermato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205- un’offerta, avendo riguardo alle singole voci dell’articolata richiesta, tranne quella relativa al danno da perdita di chance, e sensibilmente riducendo quella poco addietro menzionata, relativa alla consulenza per la progettazione del fabbricato. L’amministrazione, a tal fine, seguirà il criterio della redditività del denaro dal tempo della presentazione dell’offerta per la partecipazione alla gara, in base al tasso di rendimento medio dei titoli di Stato (BOT, CCT, ecc.) che avrebbero potuto rappresentare un modo di impiego del denaro medesimo nell’ipotesi che la ricorrente non lo avesse impegnato per partecipare alla gara, tenendo conto del tempo trascorso fino alla data del pagamento. L’offerta dovrà pervenire alla ricorrente entro il termine di quarantacinque giorni dalla data di comunicazione in via amministrativa –o dalla notificazione a cura di parte, se più tempestiva- della presente sentenza>
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1547 del 23 maggio 2008 emessa dal Tar Veneto, Venezia
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:
Avviso di Deposito
del 27 aprile
a norma dell’art. 55
della L. 1982 n. 186
Il Direttore di Sezione
sul ricorso n. 464/2007 proposto da ALFA s.r.l. in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. ALFA-ALFABIS e per ALFABIS s.p.a. in proprio ed in qualità di mandante della costituenda A.T.I. ALFA- ALFABIS in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. *************, ********** ed ******************, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultima in Mestre- Venezia, via Capanni 46/1, come da procura a.l. a margine del ricorso,
– l’Azienda U.l.s.s. n. 16 di Padova in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. **************** e ********************, con domicilio presso la Segreteria T.A.R., come da procura a.l. a margine della memoria di costituzione;
– l’Azienda Ospedaliera di Padova in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ****************ì, con domicilio presso la Segreteria T.A.R., come da mandato in calce alla copia notificata del ricorso introduttivo,
di ************************ in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
e della Cooperativa Sociale Solidarietà a r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
della “revoca della deliberazione n. 1126/2004 relativa alla gara di appalto-concorso per l’affidamento all’esterno del servizio di logistica del materiale sanitario dell’Azienda ospedaliera di Padova e dell’Ulss 16 di Padova” e delle contestuali proroghe dei contratti in essere assunte con deliberazione del Direttore generale in data 20.12.2006 n. 1035; di tutti gli atti richiamati nella revoca, ivi comprese le proroghe dei contratti in essere, e, laddove occorra, i rilievi “emersi nel corso dei lavori delle Commissioni”, il progetto di logistica, non conosciuto, e la nota della Direzione generale in data 29.6.2006 n. 37717; di tutte le delibere dell’Azienda Ulss – Azienda ospedaliera di Padova relative al bando di gara mediante appalto-concorso, della delibera di indizione in data 31.12.2005 n. 1226, anche nella parte in cui proroga i contratti in essere; delle delibere di approvazione del Capitolato speciale e in particolare, con riferimento a quest’ultimo, della clausola in cui “si precisa che le ditte partecipanti non hanno diritto a nessun compenso o rimborso per la redazione dei progetti presentati”; della delibera di approvazione del bando di gara; della delibera di nomina delle commissioni di gara; di tutti i lavori della commissione giudicatrice, allo stato non conosciuti, e delle relative determinazioni; di tutti gli atti relativi alla gara per “l’affidamento all’esterno del servizio di logistica del materiale economale” dell’Azienda Ospedaliera di Padova e dell’Azienda Ulss n. 16 di Padova; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno, per la prosecuzione della gara (quoad effectus), e in ogni caso
dei danni subiti dall’ATI ricorrente a seguito dell’eccessiva durata della gara indebitamente sospesa e revocata e per l’illegittima revoca del bando.
Visto il ricorso, notificato il 6.3.2007 e depositato presso la segreteria il 15.3.2007 con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione dell’Azienda ospedaliera di Padova e dell’Ulss n. 16 di Padova, depositati in Segreteria il 26.3.2007 ed il 28.3.2007 con i relativi allegati;
visti i motivi aggiunti –proposti contro le delibere del D.G. n. 749 del 30.08.2007 e n. 747 del 25.09.2007- notificati il 5.12.2007;
viste le memorie prodotte dalla parti a sostegno delle rispettive difese;
uditi alla pubblica udienza dell’8 maggio 2008 (relatore il Consigliere ************) gli avvocati: **** e ****** per la parte ricorrente e ******** per l’******** n. 16 di Padova, nessuno comparso per l’azienda ospedaliera di Padova;
Con delibera del direttore generale n. 1226 del 31.12.2004, l’ASL 16 di Padova, riscontrata l’opportunità e la convenienza (dati i problemi dell’assetto organizzativo attuale, soprattutto dovuto alla carenza di spazi) dell’affidamento all’esterno del magazzino farmaceutico e del magazzino economale, in gestione congiunta con l’azienda ospedaliera di Padova, decideva di indire una di gara congiunta (con procedura ristretta accelerata) al riguardo, e di approvare il bando, nel contempo prorogando il contratto (annuale) scaduto in essere con l’impresa controinteressata “fino all’aggiudicazione della gara… che si prevede entro il 31.12.2004”. Il capitolato speciale, contestualmente approvato, prevedeva espressamente a pag. 15, che le due aziende sanitarie si riservavano “la facoltà di sospendere, revocare, modificare, rinviare o annullare totalmente o parzialmente, in qualsiasi momento, la gara e… di non pervenire ad alcuna aggiudicazione, senza che i soggetti invitati possano vantare diritti o pretese di sorta”.
A entrambe le gare (indette, rispettivamente, per la durata di quattro anni e sei mesi quanto al materiale sanitario, per un importo presunto di € 13.500.000,00, e di dodici mesi quanto al materiale economale) veniva invitata l’ATI ALFA s.r.l. (con lettere di invito del 2.08.2005 e del 29.11.2005). Onde soddisfare i requisiti previsti dal capitolato speciale in ordine alla “disponibilità di idonei locali in prossimità delle U.O.” da utilizzarsi quale magazzino (art. 4), la mandante dell’A.T.I. ALFABIS S.p.A. stipulava, il 28.09.2005, contratto preliminare di compravendita di un terreno di mq. 15.282 destinato alla costruzione di un capannone, con COSECON S.p.A. (condizione risolutiva del contratto era l’ipotesi di mancata aggiudicazione alla promissaria acquirente). L’ATI ALFA – ALFABIS presentava offerta per entrambe le gare, in relazione alla prima versando il deposito cauzionale 281.250, assumendo i relativi oneri.
Pervenivano 6 offerte per il magazzino farmaceutico e 7 per il magazzino economale, e veniva effettuato il sopralluogo previsto nel capitolato (quanto a ALFA- ALFABIS, il 9 marzo 2006), ma la procedura di gara non proseguiva oltre. Alla richiesta di informazioni (del 24.10.2006), la stazione appaltante rispondeva –con nota del 27.12.2006- di avere revocato il provvedimento di indizione della gara con delibera del D.G. n. 1035 del 20.12.2006 (con contestuale proroga del contratto in essere a tutto il 31.12.2006.
Contro siffatta determinazione insorge l’ATI ALFA- ALFABIS con il ricorso in epigrafe, deducendo con il primo motivo violazione dell’art. 23 della legge n. 62/2005, dei principi di cui alla direttiva 2004/18 (art. 31 e 35 ss.), e degli art. 57 e 63 ss. del D. Lgs. n. 163/2006.
Il carattere abnorme della revoca –si sostiene- è messo in maggiore risalto dalla contestuale proroga del contratto in essere (da tempo scaduto) consentito dall’art. 23 citato solo per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti e comunque per non oltre sei mesi (norma emanata nel rispetto dei principi comunitari specialmente in tema di tutela della concorrenza negli appalti pubblici, a seguito dell’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria). Al principio di divieto di rinnovo dei contratti pubblici deve assegnarsi una valenza generale. Del tutto eccezionale è, poi, la possibilità di procedere a trattativa privata (cfr. Cons. Stato, sez. 4^, n. 6458/2006).
Con il secondo mezzo si deduce violazione degli art. 3 e 21-quinquies della legge n. 241/90, del principi di legalità e dei principi generali in tema di evidenza pubblica; eccesso di potere per motivazione carente, contraddittoria, perplessa, sviamento di potere, difetto di istruttoria.
Si sostiene che non poche sono le perplessità e la manifesta irragionevolezza e incoerenza della determinazione di revoca, oltre che oscura quanto al periodo dove si afferma che “le specifiche tecniche indicate nel capitolato di gara non sono perfettamente allineate con il progetto di logistica…”. Specioso è, inoltre, l’assunto che non è opportuno avere due interlocutori diversi per la gestione dei due magazzini, e contraddittorio, rispetto alle scelte fatte con la determinazione di indire le gare in funzione dell’esigenza di avvalersi di due soggetti diversi in considerazione della oggettiva diversità e complessità tecnica dei due servizi. Oggi l’amministrazione ha cambiato opinione, senza spiegare perché, a distanza di due anni, con il coinvolgimento di 13 offerte e altrettanti radicati affidamenti, ritiene opportuno avere un unico interlocutore. Non si spiega come mai, inoltre, venga revocato l’appalto di più cospicuo importo e non l’altro di gran lunga minore. Né convince l’asserzione che siano emerse nuove esigenze organizzative (non esplicate), laddove già la determinazione di indire la gara era ispirata al “modello di concentrazione dei servizi tecnico-amministrativi”, con il quale è affatto compatibile la gara in discussione. In più, la delibera di revoca manifesta una irrisolta indecisione tra la scelta della gestione interna e quella esternalizzata.
Con il terzo motivo si lamenta carenza dei presupposti per la revoca e violazione dei principi costituzionali di trasparenza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), sul rilievo che non è ravvisabile la sopravvenienza di un pubblico interesse serio e decisivo, prevalente sull’interesse privato sacrificato, né è stato valutato l’affidamento ingenerato nei soggetti dagli atti revocati. D’altro lato, la revoca interviene dopo che è trascorso un significativo arco di tempo.
Con il quarto mezzo si deduce violazione degli art. 7 ss. della legge n. 241/90, violazione del diritto di partecipazione, degli art. 41, 42 e 43 della direttiva 2004/18/CE e degli art. 77, 78 e 79 del codice dei contratti, sul rilievo che non è stato comunicato l’avvio del procedimento di revoca, che assume specifico rilievo nella materia delle gare di appalto -dove vige l’obbligo di dare comunicazione dei motivi per i quali l’amministrazione ha deciso di rinunciare all’aggiudicazione o ricominciare un procedura (cfr. conclusioni dell’Avvocato generale in causa C-27/98). E’, dunque, esercitabile un sindacato di legittimità, quanto meno nelle ipotesi in cui l’atto di ritiro risulti pretestuoso o violativo del diritto comunitario, come pure dell’art. 79, dove si prescrive di informare tempestivamente dei motivi della decisione di non aggiudicare un appalto.
Conclude parte ricorrente con la domanda di risarcimento del danno. Eventuali clausole di esenzione da responsabilità non comporta l’esonero dal rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale. Evidenti sono le conseguenze dannose del comportamento della stazione appaltante: l’ATI ricorrente ha sborsato ingenti somme per presentare il proprio progetto tecnico, ha impegnato somme per acquisire un immobile, ha accantonato per un anno un deposito cauzionale di quasi 300.000 euro, e così via. Si insiste, dunque, per il risarcimento del danno, eventualmente anche in via equitativa.
Si è costituita l’ASL 16, eccependo che la revoca è stata adottata sulla scorta dell’apposita riserva inserita nel bando e che la stessa è intervenuta ben prima dell’aggiudicazione, quando ancora non erano state aperte le buste, cosicché essa ha agito nell’ambito del potere discrezionale (di autotutela); la motivazione è adeguata, inoltre –quanto alla proroga del contratto in essere- che non si tratta di rinnovo contrattuale, ma di proroghe tecniche. Soggiunge che, con delibera n.749 del 7.08.2007 (e con delibera del D.G. dell’azienda ospedaliera n. 709 del 25.09.2007), è stato approvato uno studio di fattibilità per la realizzazione di un magazzino esterno unico interaziendale, con previsione di affidamento per un anno del servizio di trasporto dei prodotti sanitari e contestuale ulteriore proroga del contratto in essere, per esigenze di continuità, fino al 31.10.2007, con previsione di indire gara per l’individuazione di siffatto “magazzino unificato di 5.000 mq. esterno (previa acquisizione di consulenza per il dimensionamento e l’organizzazione), estensibile all’ “area vasta” prevista dalle disposizioni regionali.
Contro tali sopravvenuti atti deliberativi parte ricorrente –che aveva prodotto altra memoria difensiva di replica, con richiesta di acquisire i verbali attestanti l’operato della commissione di gara, soffermandosi sulla quantificazione del danno- ha proposto motivi aggiunti, deducendo, oltre ai medesimi vizi di cui sopra per illegittimità in via derivata, con il primo motivo eccesso di potere per mancata considerazione dei motivi di ricorso svolti in relazione alle proroghe contrattuali; violazione dei principi di cui all’art. 97 Cost., sul rilievo che la P.A. resistente insiste nel suo operato, nonostante che nell’ordinanza cautelare di questa Sezione sia stata evidenziata l’esistenza del fumus boni iuris.
Con il secondo mezzo si deduce ancora violazione dell’art. 23 della legge n. 62/2005 e del divieto di proroga dei contratti, nonché dei principi di cui alla direttiva 2004/18/CE (art. 31 e 35 ss.), degli art. 57 e 63 ss. del D.Lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e travisamento, ingiustizia manifesta. Insiste, infine, in particolare sulla domanda di risarcimento, specialmente alla luce dell’art. 1337 c.c.
Dopo l’acquisizione dei plichi delle offerte e di un verbale della commissione di gara, a seguito di esecuzione dell’ordinanza istruttoria della Sezione n. 9 del 6.12.2008, sono seguite memorie conclusive della P.A. resistente e della ricorrente, con ulteriori sviluppi delle rispettive tesi difensive e repliche vicendevoli.
Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2008 i difensori comparsi hanno svolto la discussione, ribadendo le rispettive domande ed eccezioni, dopo di che la causa è stata spedita in decisione.
1- Con il ricorso all’esame del Collegio l’ATI ricorrente si duole della mancata prosecuzione della gara per l’affidamento all’esterno del magazzino dei prodotti sanitari in gestione congiunta tra le due amministrazioni sanitarie resistenti che –come si evince dalla narrativa in fatto che precede- ha avuto avvio e un limitato svolgimento, il cui mancato epilogo si è avuto a seguito della avversata revoca del bando -di cui è causa-, il tutto in un arco di tempo alquanto diluito. Sostanzialmente, essa allega la lesione dell’affidamento ingenerato con l’invito a partecipare alla procedura ristretta, per la qual cosa essa, oltre ad affrontare le spese per l’approntamento del progetto tecnico necessario ai fini della partecipazione, al versamento della cauzione provvisoria (e quant’altro), aveva anche assunto l‘impegno (mediante stipulazione di un contratto di compravendita, per quanto con clausola risolutiva espressa in caso di mancata aggiudicazione ad essa stessa), con i relativi oneri finanziari, per il reperimento di un terreno sul quale erigere un capannone da adibire a magazzino nelle vicinanze delle strutture sanitarie della stazione appaltante.
Prima di esaminare nel merito la controversia mediante accertamento della legittimità, o meno, del provvedimento di revoca, in via preliminare qualche considerazione va fatta intorno alla posizione giuridica di parte ricorrente, segnatamente in ordine all’interesse fatto valere in giudizio.
Dal punto di vista relativo alla differenziazione dell’interesse rispetto a quisque de populo, deve dirsi in primo luogo che sussiste la legittimazione ad agire, indubbiamente discendente dalla qualità di aspirante – concorrente, che essa ha assunto con la presentazione dell’offerta, a seguito della menzionata lettera di invito. A tale riguardo deve dirsi che essa si trova nella medesima posizione delle altre imprese – o raggruppamenti di imprese- che hanno presentato l’offerta, non potendosi dire che vanti un interesse differenziato rispetto a queste (perché, ad es., classificata in posizione utile nella graduatoria che, nel caso di specie, nemmeno c’è, per il semplice fatto che la gara non era proseguita dopo l’avvio di cui si è detto). In astratto, sotto tale profilo, può dirsi che tutte le imprese potevano dirsi legittimate ad agire in giudizio lamentando la lesione dell’affidamento, e di avere sopportato spese per la partecipazione alla gara cui erano state invitate.
Ciò non toglie, tuttavia, che, anche se nessun’altra partecipante ha proposto ricorso, sussista la legittimazione in capo alla odierna ricorrente, la quale si duole, fondamentalmente, delle spese sopportate appunto per partecipare alla gara. Ciò è in tutto conforme, oltre tutto, al diritto comunitario e, in particolare, alle direttive ricorsi. In questa prospettiva la verifica di legittimità del provvedimento di revoca –e delle proroghe disposte in ordine al contratto in essere, da tempo scaduto- rileva in rapporto all’interesse ad ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito della partecipazione.
2- Tanto chiarito in punto di legittimazione e di interesse ad agire, si può passare ad esaminare il merito della controversia, con l’esame dei motivi sollevati con il ricorso introduttivo.
Per quanto concerne le censure svolte con il primo mezzo di impugnazione, si osserva che le stesse fanno leva sull’asserita illegittimità della proroga del contratto in essere con l’impresa controinteressata.Ora, per quanto l’accoglimento di una simile censura possa ridondare a vantaggio del ricorrente specialmente allorquando questi si trovi in posizione tale (ad es. seconda classificata nella graduatoria redatta dalla commissione di gara) da potere aspirare all’aggiudicazione in caso di annullamento dell’aggiudicazione ad altri (laddove nel caso di specie l’accertamento di illegittimità del rinnovo, sub specie di proroga, contrattuale non può giovare direttamente all’ATI ricorrente), deve dirsi che esse si manifestano fondate ma non decisive. Infatti, quelle che maggiormente rilevano ai fini della risoluzione della lite, sono le doglianze svolte in ordine alla asserita illegittimità del provvedimento di revoca (secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale).
3.1- Tali censure si manifestano, d’altronde, fondate, non solo singolarmente considerate, ma specialmente se viste nel contesto del complessivo comportamento tenuto dalla stazione appaltante.
La considerazione di detto comportamento, già a partire dalla delibera con la quale fu deciso di bandire la gara per l’affidamento all’esterno –sul presupposto della carenza di personale e di problemi connessi all’inadeguatezza degli spazi connessi al magazzino di prodotti sia sanitari che economali- la gestione congiunta del magazzino per le due aziende sanitarie, si manifesta (si potrebbe dire) piuttosto una “ipotesi di lavoro” organizzativa che una seria determinazione di svolgere una gara a evidenza pubblica, a ragion veduta (ossia, dopo avere compiuto scelte consapevoli e meditate a seguito dell’analisi della situazione attuale e delle esigenze delle strutture sanitarie e dei singoli reparti. Di ciò può costituire dimostrazione, in primo luogo, la esplicita riserva di revocare, modificare, ecc. la gara (art. 7 del capitolato speciale; clausola retro integralmente riportata). Lungi dal fornire giustificazione per la asserita legittimità della revoca (come eccepiscono le amministrazioni resistenti), invero, ad avviso del Collegio essa mette in luce quanto meno la non ferma determinazione di procedere nel senso (apparentemente) deciso (effettuazione di una gara per l’esternalizzazione del magazzino).
Le indecisione e le perplessità affiorano, si può dire, ad ogni passo non solo della lunga motivazione della delibera di revoca, ma fin dall’inizio della delibera di indizione della gara (“bisognerebbe avviare una gara a livello europeo”), dove, peraltro (pag. 4), si decide di costituire due commissioni, una “ai fini della verifica dei requisiti di ammissione”, composta da tre membri e l’altra (di cinque membri, dei quali uno in comune con la prima: il direttore del Dipartimento interaziendale acquisizione beni e servizi) individuata come commissione di gara.
Tornando alla delibera impugnata, dal testo si evince che l’organo emanante si è indotto a disporre la revoca, tra l’altro, a seguito di “alcuni rilievi emersi nel corso dei lavori delle commissioni”, di seguito elencati, donde si evince l’opportunità (anche a seguito dell’esame di una “proposta degli organi tecnici”) di “proseguire con una gestione interna ed unificata dei magazzini farmaceutico ed economale per entrambe le aziende” (pag. 2, in fine), con l’individuazione di una “struttura attrezzata ed esterna” di circa 5.000 mq…; mantenere la gestione con personale interno impegnato in ruoli-chiave; esternalizzare le attività che non richiedono professionalità, ecc.
Ma, a parte la considerazione che detti rilievi non figurano (se non nel testo del documento appena menzionato) da alcuna documentazione –nemmeno da quella acquisita a seguito dell’ordinanza istruttoria, in esecuzione della quale è stato trasmesso quello che si dice essere l’unico verbale redatto dalla commissione di gara, in data 14 dicembre 2005-, sta di fatto che ciò evidenzia una oggettiva deviazione dai compiti propri della commissione di gara, la quale non doveva svolgere altro che… le operazioni di gara.
Senza proseguire oltre nell’esegesi della delibera di revoca, emerge chiaramente da quanto fin qui rilevato che si tratta di un classico “ripensamento” (del resto ancora perplesso) sulle decisioni compiute. Orbene, anche prescindendo dall’applicazione al caso di specie dell’art. 21-quinquies (che non risulta rispettato, come si dirà tra breve), sta di fatto che un diverso opinamento su scelte prese in precedenza dalla P.A., se in astratto non può dirsi illegittimo in sé e può dare luogo a nuove determinazioni, modificative di quelle precedenti, nell’ipotesi di una gara formalmente avviata, con l’invito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l’inizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara, la facoltà di porre tutto nel nulla non può essere presa disinvoltamente, sic et simpliciter, senza farsi carico delle aspettative ingenerate: la nuova determinazione si scontra con l’interesse, si direbbe “strutturato”, dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l’aspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella serietà dell’intento della stazione appaltante, fatto palese dai menzionati atti concretizzanti la lex specialis di gara e, nel caso all’esame, dall’effettuazione del sopralluogo presso le imprese offerenti (non è possibile, infatti, non rilevare che, specialmente quest’ultimo accadimento non poteva che rafforzare l’affidamento nello svolgimento ed anzi nel prosieguo della gara in capo agli aspiranti all’aggiudicazione).
Senza soffermarsi oltre sulla incongruità –quanto meno- del comportamento della stazione appaltante, deve dirsi che la tesi sostenute dalla ricorrente sono oltre tutto rafforzate dal rilievo, svolto con il quarto motivo di ricorso, che non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, tanto più necessario trattandosi di un provvedimento di secondo grado (la revoca) destinato ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali vanno messi, senza meno, in grado di partecipare al relativo procedimento.
Per le considerazioni su esposte si manifestano fondati –oltre al primo- anche il secondo, terzo e quarto mezzo di impugnazione svolti con il ricorso principale. Da ciò consegue l’illegittimità dell’atto impugnato
Dalla accertata fondatezza d tutte le doglianze svolte con il ricorso introduttivo discende l’illegittimità in via derivata degli atti deliberativi impugnati con i motivi aggiunti. Pertanto anche detti motivi vanno accolti.
3.2- Di conseguenza il ricorso medesimo è fondato e va accolto. Tuttavia, tale accoglimento, quanto alla domanda di annullamento, va rapportato all’interesse della parte ricorrente e all’utilità che può ad essa derivarne, poiché la stessa insta, principalmente, al fine di ottenere il risarcimento del danno per equivalente, in considerazione dei costi affrontati per partecipare ad una gara che, poi, non si è più conclusa per fatto dell’amministrazione. Ritiene, dunque, il Collegio che l’annullamento conseguenziale rispetto al riconoscimento di fondatezza delle censure vada pronunciato limitatamente all’interesse della ricorrente medesima, laddove la P.A. resistente –stante che nessun altra delle partecipanti ha inteso contrastare giudizialmente l’arresto della gara a seguito della revoca qui impugnata- potrà, se del caso, indire o proseguire la gara che essa si propone di svolgere in conformità ai suoi mutati intendimenti e alle verificate esigenze secondo il modello organizzativo meditatamente prescelto (eventualmente sulla base dello studio di fattibilità approvato con le delibere n. 749 del 30.08.2007 e n. 747 del 25.09.2007), ma con serietà di intenti e senza riserve di ripensamento, rivelatrici della scarsa convinzione di volere effettivamente svolgere una procedura a evidenza pubblica e quindi di impegnarsi contrattualmente con il vincitore.
Va, pertanto, accolta la domanda di risarcimento per equivalente formulata dalla ricorrente, alla quale spetta –a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per il quale sussiste l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione)- il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilità, invero, è stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all’affidamento ingenerato dall’indizione di una gara poi per sua volontà non è più proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata (cfr. Ad pl. 5.settembre 2005 n. 6, TAR Lazio – RM. Sez. 1^, 11.07.2006 n. 5776; TAR Palermo Sez. 3^, 23.04.2007, n. 1175).
Quanto alla quantificazione del risarcimento medesimo, la ricorrente ha prodotto un’articolata richiesta con la memoria difensiva datata 29.11.2007 (pag. 10 – 12). Le singole voci (come il totale preteso) non sono state puntualmente contestate ex adverso; tuttavia, va in primo luogo espunta, tra le voci ivi figuranti, la pretesa formulata per il risarcimento del danno subito a titolo di perdita chance, poiché lo stesso potrebbe riconoscersi solo in presenza di una ragionevole probabilità di aggiudicarsi la gara, cosa che qui non è dimostrata, ed anzi nemmeno affermata. Né, d’altra parte la ricorrente afferma di avere perso opportunità di lavoro o di affari, come, ad es., contratti non stipulati, commesse non assunte, affari non conclusi, ecc., a seguito della inutile partecipazione alla gara poi revocata.
Anche le altre voci appaiono non strettamente dipendenti dal comportamento della P.A. resistente (come, ad es., le spese sopportate per “consulenza per progettazione di un fabbricato destinato a magazzino economale e sanitario…”, indicata in € 162.000,00, dovuto piuttosto ad iniziative della ricorrente medesima, e che pertanto va congruamente ridotta).
Ai fini della quantificazione del risarcimento in discorso, l’ASL 16 (congiuntamente con l’azienda ospedaliera di Padova) formulerà –ai sensi dell’art. 35.2 del D. Lgs. n. 80/98, nel testo confermato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205- un’offerta, avendo riguardo alle singole voci dell’articolata richiesta, tranne quella relativa al danno da perdita di chance, e sensibilmente riducendo quella poco addietro menzionata, relativa alla consulenza per la progettazione del fabbricato. L’amministrazione, a tal fine, seguirà il criterio della redditività del denaro dal tempo della presentazione dell’offerta per la partecipazione alla gara, in base al tasso di rendimento medio dei titoli di Stato (BOT, CCT, ecc.) che avrebbero potuto rappresentare un modo di impiego del denaro medesimo nell’ipotesi che la ricorrente non lo avesse impegnato per partecipare alla gara, tenendo conto del tempo trascorso fino alla data del pagamento. L’offerta dovrà pervenire alla ricorrente entro il termine di quarantacinque giorni dalla data di comunicazione in via amministrativa –o dalla notificazione a cura di parte, se più tempestiva- della presente sentenza.
Le spese e onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria istanza od eccezione, accoglie. Per l’effetto, condanna la P.A. resistente al risarcimento del danno per equivalente, previa formulazione di un’offerta ai sensi di quanto specificato in motivazione, fermo restando che, in caso di disaccordo, la ricorrente potrà nuovamente adire questo giudice in sede di azione di ottemperanza (secondo quanto specificato dall’art. 35 citato), entro il termine retro indicato.
Condanna le parti resistenti, in solido al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese e onorari di giudizio, liquidate forfettariamente in € 6.000,00 (seimila) oltre agli oneri di legge (IVA e cpa).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, alla camera di consiglio dell’8 maggio 2008.
Il Segretario
Il Direttore della Prima Sezione
T.A.R. per il Veneto – I Sezione
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