Qualora l’amministrazione decida per la consegna anticipata dei lavori

, anche nelle more della stipulazione del contratto di appalto, i relativi adempimenti a carico dell’appaltatore (tra cui la presentazione delle polizze definitive e CAR) devono essere esplicitamente descritti nella lex specialis di gara, vanificando altrimenti la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per presunti inadempimenti precontrattuali

A cura di Sonia LAZZINI

***

La stipula del contratto, che non attiene alla fase di scelta, né a quella di instaurazione del rapporto obbligatorio fra le parti, rappresenta lo spartiacque tra la fase pubblicistica del rapporto, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e quella paritetica di esecuzione, riservata alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria

Con la decisione numero 8220 del 27 dicembre 2004, nel riformare la sentenza del T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 13 febbraio 2004, n. 695 *** il Consiglio di stato, condannando l’amministrazione al risarcimento del danno, ci insegna che:

<< che prima della stipula sono configurabili, a carico delle parti, obblighi di varia natura (prestazione della garanzia fidejussoria, ricezione della consegna dei lavori in via d’urgenza, stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge, etc.), nascenti direttamente dal provvedimenti di aggiudicazione definitiva dell’appalto e che risentono, quindi, anche sul piano ed agli effetti dell’attribuzione della giurisdizione, dell’incardinamento nel procedimento pubblicistico in cui trovano origine.

Di contro, ricordiamo:

La giurisdizione del giudice amministrativo non arriva fino alla sottoscrizione del contratto, ma si ferma all’aggiudicazione definitiva oltre la quale l’aggiudicatario puo’ invocare il giudice ordinario per la lesione dei propri diritti soggettivi in quanto espressiva di potere paritetico della P.A.

Sia la fase preliminare che quella successiva alla stipulazione del contratto appartengono alla giurisdizione ordinaria in quanto espressiva di potere paritetico della P.A, così come la mancata presentazione sia della garanzia definitiva che della polizza CAR (con conseguente sottoposizione della controversia sull’escussione della garanzia provvisoria davanti al giudice civile)

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 7772 del 29 novembre 2004, riformando la sentenza del Tar Calabria, I Sezione di Catanzaro, n. 3314 del 21 novembre 2003, distingue fra l’aggiudicatario provvisorio il quale puo’ vantare nei confronti della Stazione Appaltante una posizione di interesse legittimo e l’aggiudicatario definitivo che invece è titolare di una posizione di diritto soggettivo

Inoltre, nella fattispecie emarginata, i giudici di Palazzo Spada inoltre decidono che:

<<Deve innanzitutto rilevarsi che, sebbene l’articolo 13 del Capitolato Speciale d’Appalto prevedeva che l’amministrazione appaltante poteva procedere alla consegna immediata dei lavori, anche nelle more della stipulazione del contratto di appalto, e che, qualora l’appaltatore non si fosse presentato nel giorno stabilito per la consegna dei lavori e fosse altresì trascorso inutilmente l’ulteriore termine perentorio a tal fine fissato, l’amministrazione poteva risolvere il contratto, gli obblighi previsti dal predetto Capitolato speciale d’appalto a carico dell’appaltatore dall’articolo 7, la cui asserita violazione ha determinato la dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione della cui legittimità si controverte, riguardavano esclusivamente la fase di esecuzione del contratto, trattandosi di adempimenti complementari e funzionali alla effettiva e corretta esecuzione dei lavori oggetto di appalto.

Le imprese partecipanti alla gara di appalto non avevano alcun obbligo di attivarsi prima dell’aggiudicazione e della formale stipula del relativo contratto per porre in essere le attività propedeutiche necessarie ad assicurare l’esatto adempimento dei predetti obblighi.>>

Riguardo alla richiesta di risarcimento del danno, il Supremo giudice amministrativo ci segnala che:

poiché:

<<il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione è affetto da illegittimità, non essendosi l’Amministrazione conformata al dovere di comportarsi secondo buona fede nella valutazione del presunto inadempimento posto in essere dall’aggiudicataria in relazione agli obblighi propedeutici e funzionali all’effettiva esecuzione dei lavori oggetto di appalto.>>

e sebbene

<<il vincolo contrattuale per l’Amministrazione appaltante sorge soltanto con la effettiva stipula del contratto, non vi è dubbio che incombe sull’Amministrazione l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tanto più quando, come nel caso specifico, è stata richiesta addirittura la anticipata esecuzione del contratto, così che sussiste sicuramente in capo all’aggiudicataria il legittimo affidamento all’effettiva stipulazione del contratto.>>

allora

<<La responsabilità dell’Amministrazione appaltante, in mancanza della formale stipula del contratto, deve essere correttamente ricondotta nell’alveo della responsabilità precontrattuale, con la conseguenza che il pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dello stretto interesse negativo, rappresentato – com’è noto – sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso>>

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R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2999 dell’anno 2004 proposto da **** S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

PROVINCIA DI VARESE, in persona del presidente della giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Locati e Antonella Giglio, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, via A. Gramsci n. 14 (presso lo studio della seconda);

e nei confronti di

SOCIETA’ ******* COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, n. 695 del 13 febbraio 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Varese;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visto il dispositivo di sentenza n. 403/04;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 luglio 2004 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi gli avvocati Abbamonte per la ******* S.r.l. e l’avv. Giglio per la Provincia di Varese;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con determinazione n. 2572, prot. 84136, del 26 giugno 2003 del dirigente del Settore Viabilità e Trasporti della Provincia di Varese la ******* S.r.l. veniva dichiara aggiudicataria della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione e sistemazione stradale delle SS.PP. 1^ zona, per l’importo di €. 2.058.626,79, al netto del ribasso d’asta del 3,310%, oltre agli oneri per la sicurezza pari a €. 11.950,00 oltre I.V.A. al 20%, in conformità dei verbali di gara del 10 e del 17 giugno 2003.

Con successiva determinazione n. 2578, prot. 84193, del 26 giugno 2003, veniva dichiarata l’immediata efficacia del contratto, sotto riserva di legge, ai sensi dell’articolo 13, primo capoverso, del capitolato speciale d’appalto.

Per addivenire all’immediata consegna dei lavori, anche nelle more della formale stipula del contratto di appalto, intercorrevano tra le parti una serie di riunioni (in data 18 e 19 giugno 2003) cui seguiva una nota in data 19 giugno 2003 con cui l’amministrazione provinciale di Varese indicava all’impresa aggiudicataria la documentazione necessaria da produrre per procedere alla consegna dei lavori e gli oneri facenti carico ad essa aggiudicataria; con successiva comunicazione del 23 giugno 2003 venivano specificati gli importi della polizza CAR e della cauzione, mentre con ulteriore comunicazione del 26 giugno 2003, anticipata a mezzo fax, l’amministrazione provinciale di Varese fissava per il giorno 7 luglio 2003 per la consegna dei lavori, elencando puntualmente gli obblighi e le prescrizioni a carico della ******* S.r.l..

Sul presupposto che quest’ultima non avesse provveduto a produrre alcuno dei documenti richiesti e non si fosse presentata per la consegna dei lavori, l’amministrazione appaltante fissava successive convocazioni per i giorni 9, 10 e 15 luglio 2003, tutte andate deserte, malgrado l’atto di diffida e messa in mora dell’11 luglio 2003 (con cui si era provveduto alla nuova convocazione per il 15 luglio 2003): di conseguenza, con determinazione n. 2966, prot. n. 93755, del 18 luglio 2003, del dirigente del Servizio Viabilità e Trasporti l’Amministrazione provinciale di Varese disponeva la decadenza della predetta ******* S.r.l. dall’aggiudicazione dei lavori in questione, nonché l’incameramento della garanzia provvisoria, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994, e successive modificazioni ed integrazioni, e dell’articolo 129, comma 7, del D.P.R. n. 554 del 1999.

Di tale determinazione la ******* S.r.l. chiedeva l’annullamento al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, deducendone l’illegittimità alla stregua di otto articolati motivi di censura, con i quali lamentava:

1)”Violazione del giusto procedimento di legge – Violazione dell’art. 7 e ss. L. 241/90 – Difetto dei presupposti in punto di fatto e di diritto a sostegno del provvedimento adottato – Sviamento”, in quanto nell’adottare il grave provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, l’amministrazione appaltante aveva violato ripetutamente il principio del contraddittorio, non avendo neppure consentito la possibilità di rappresentare le ragioni del mancato rispetto delle scadenze ripetutamente fissate per la consegna anticipata dei lavori; circostanza tanto più grave se si teneva conto che per l’adempimento degli incombenti richiesti (successivamente all’aggiudicazione) per la anticipata consegna dei lavori la stessa amministrazione non era stato giammai fissato (prima della ricordata nota del 26 giugno 2003) alcun termine, né quest’ultimo poteva desumersi dalle prescrizioni contenute nel capitolato speciale di appalto;

2) “Violazione del giusto procedimento di legge – violazione dell’art. 7 e ss. l. 241/90 – Sviamento – difetto di motivazione e di istruttoria – carenza di pubblico interesse – violazione del principio di affidamento”, in quanto, pur non sussistendo il potere dell’amministrazione di procedere all’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione, nel caso di specie, esso era stato esercitato in modo distorto, senza tener conto né delle obiettive ragioni di salute che avevano impedito al legale rappresentante dell’impresa di partecipare alle riunioni indette dall’amministrazione appaltante per la consegna dei lavori, né dell’avvenuta attivazione da parte dell’impresa stessa di tutte le opportune e necessarie iniziative per adempiere alle prescrizioni e alle richieste dell’amministrazione appaltante; ciò senza contare, sempre secondo l’avviso dell’impresa ricorrente, che l’asserito parziale inadempimento era da considerare di scarso rilievo, sia in relazione all’attività già concretamente posta in essere da essa aggiudicataria, sia in relazione ai ristrettissimi tempi concessi dall’amministrazione appaltante per gli adempimenti richiesti;

3) “Violazione del giusto procedimento di legge – manifesta ingiustizia – sproporzione tra la decisione assunta e la effettiva rilevanza del preteso inadempimento – violazione art. 42 Cost. – Violazione art. 1 legge 241/90 – difetto di congrua istruttoria e motivazione – perplessità dell’azione amministrativa – sviamento”, in quanto, posto che l’unico reale inadempimento posto in essere dalla ******* S.r.l., era da collegare alla mancata individuazione nei termini concessi dall’amministrazione appaltante di un’area di cantiere recintato, da adibire ad uso esclusivo della Provincia di Varese, quale sede logistica per i cantonieri provinciali, esso era tuttavia di scarso rilievo in relazione all’oggetto dell’appalto, concernente i lavori di manutenzione stradale rispetto ai quali l’impresa aggiudicataria aveva già provato di essere in possesso di tutti i mezzi e le attrezzature necessarie al suo corretto ed adeguato espletamento, ivi compresa la sede logistica provvisoria ove ricevere le richieste di interventi, anche urgenti, di manutenzione, così che non vi poteva essere alcun dubbio circa l’effettiva eseguibilità dell’appalto;

4) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 13 del C.S.A. (singolarmente ed in combinato disposto) – Eccesso di potere per sproporzione tra provvedimento adottato e comportamento ******* – Illogicità azione amministrativa”, in quanto, sulla base delle previsioni del capitolato speciale di appalto, sia il preteso inadempimento relativo alla mancata fornitura di cartelli (che peraltro erano stati tempestivamente ordinati e la cui mancata installazione era dipesa dal fatto che l’amministrazione appaltante non aveva fornito le dovute indicazioni circa i luoghi in cui dovevano essere collocati), sia la mancata predisposizione del cantiere attrezzato e della connessa area di cantiere recintata avrebbero potuto comportare solo l’applicazione di una penale, ma non la decadenza dall’aggiudicazione (neppure prevista dal capitolato speciale di appalto), che avrebbe potuto seguire solo all’esito di reiterate e gravi inadempienze, dopo la infruttuosa applicazione delle penali, e ciò anche in considerazione dei tempi ristrettissimi concessi dall’amministrazione appaltante per il reperimento delle aree occorrenti e del mancato avvio del procedimento di irrogazione delle penali, circostanze che evidenziavano la macroscopica violazione del principio di gradualità della sanzione;

5) “Violazione e falsa applicazione art. 129 e 130 D.P.R. 554/99 – Violazione del giusto procedimento di legge – sviamento – violazione art. 1337 C.C.”, in quanto, anche a voler prescindere dal fatto che la mancata presa in consegna dei lavori si fondava su obiettive situazioni (precario stato di salute del legale rappresentante legale dell’impresa, puntualmente certificato dall’Azienda Ospedaliera Cardarelli di Napoli), di cui l’amministrazione appaltante non aveva tenuto minimamente conto, essa non comportava automaticamente, ai sensi dell’articolo 129 del D.P.R. 554 del 1999, la pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione, come frettolosamente ritenuto dall’amministrazione provinciale di Varese che, senza alcun danno per l’interesse pubblico, ben avrebbe potuto attendere i tempi fisiologici per il reperimento da parte dell’impresa aggiudicataria dell’area attrezzata, tanto più che si era nella fase della consegna anticipata dei lavori, nelle more della stipula del contratto;

6) “Violazione e falsa applicazione delle previsioni di cui all’art. 129 D.P.R. 554/99 – violazione artt. 7 e 13 capitolato speciale d’appalto – violazione dei principi in materia di correttezza pre – contrattuale – violazione dei principi civilistici in tema di gravità dell’inadempimento contrattuale e gradualità della sanzione da applicare in ipotesi di inadempimento – manifesta ingiustizia”, in quanto, poiché nel caso di specie vi era stato un parziale adempimento degli obblighi posti a carico dell’impresa aggiudicataria, l’amministrazione appaltante non avrebbe potuto procedere alla risoluzione contrattuale ovvero alla decadenza dall’aggiudicazione per un presunto inadempimento non particolarmente grave e rilevante, in relazione alla fase di consegna anticipata dei lavori, per la quale non era ragionevole ipotizzare che l’impresa aggiudicataria fosse già immediatamente in grado di eseguire, ad horas, tutte le prescrizioni e gli obblighi imposti dalla stazione appaltante;

7) “Violazione e falsa applicazione delle previsioni di cui all’art. 129 D.P.R. 554/99 – Violazione artt. 7 e 13 capitolato speciale d’appalto – violazione dei principi in materia di correttezza pre – contrattuale e contrattuale”, in quanto le norme richiamate non potevano essere interpretate, così come erroneamente ed illegittimamente sostenuto dall’amministrazione appaltante, nel senso di onerare l’impresa aggiudicataria di ottemperare a tutte le richieste della stazione appaltante nella fase di consegna anticipata dei lavori, obbligo non previsto nel capitolato speciale di appalto, con conseguente violazione dei doveri di comportamento leale e di buona fede (non essendo stati peraltro in alcun modo onerati di un siffatto obbligo le imprese partecipanti alla gara): circostanze tutte che militavano, secondo la società ricorrente, nel senso della piena ammissibilità ed utilità nel caso di specie dell’adempimento parziale e della assoluta illegittimità del provvedimento di decadenza dall’assegnazione;

8) “Violazione art. 30 legge 109/94 – violazione del giusto procedimento di legge – sviamento”, con riferimento al provvedimento di incameramento della cauzione, in quanto tale sanzione poteva ricollegarsi esclusivamente alla mancanza di serietà dell’offerta dell’aggiudicataria, circostanza che non ricorreva nel caso di specie.

La ******* S.rl. avanzava contestualmente anche domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento dell’illegittimo provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione.

L’adito Tribunale, sez. III, nella resistenza dell’intimata amministrazione provinciale di Varese, con la sentenza n. 695 del 13 febbraio 2004, respingeva il ricorso ritenendo legittimo, in quanto adeguatamente motivato e supportato da idonea istruttoria, il ricordato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione; ad avviso del Tribunale, infatti, le inadempienze di cui si era resa responsabile la società ricorrente erano tali da non garantire neppure l’inizio del rapporto contrattuale, così che correttamente l’amministrazione provinciale di Varese, con propria adeguata e motivata valutazione discrezionale, aveva ritenuto di procedere alla decadenza dell’aggiudicazione piuttosto che limitarsi ad irrogare penali, non potendosi in ciò riscontrare alcuna violazione dei principi di buona fede e correttezza; a ciò conseguiva, poi, anche la legittimità dell’incameramento della garanzia.

Con atto di appello notificato il 27 marzo 2004 la ******* S.r.l. ha chiesto la riforma di tale statuizione, sostenendone l’erroneità alla stregua di quattro motivi di gravame, con cui sono state sostanzialmente riproposte tutte le doglianze sollevate in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminate e inopinatamente respinte, con motivazione lacunosa ed insufficiente; è stata altresì riproposta anche la domanda risarcitoria, in relazione alla quale la società appellante ha richiamati la perizia di stima già versata agli atti di primo grado, salva la eventuale valutazione equitativa del giudice, con espressa richiesta, se necessario, di disporre sul punto apposita consulenza tecnica d’ufficio.

L’Amministrazione provinciale di Varese, costituitasi in giudizio, ha – per contro – dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui ha chiesto il rigetto, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di questione attinente alla fase di esecuzione di un contratto di appalto e quindi di adempimento contrattuale, riservati, pertanto, alla giurisdizione del giudice ordinario.

Con ordinanza n. 2154 dell’11 maggio 1994 la IV^ Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

D I R I T T O

I. E’ controversa la legittimità della determinazione n. 2966, prot. 93755, del 18 luglio 2003, con cui il dirigente del Servizio Viabilità e Trasporti della Provincia di Varese ha dichiarato la **** S.r.l. decaduta dall’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento dei lavori di manutenzione e sistemazione delle SS.P.. 1^ zona, di cui ai verbali di gara del 10 e del 17 giugno 2003, in considerazione dell’inottemperanza della predetta impresa alla anticipata consegna dei lavori, nelle more della stipulazione del contratto di appalto.

La **** S.r.l. ha chiesto la riforma della sentenza n. 695 del 13 febbraio 2004, con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, ha ritenuto pienamente legittimo l’impugnato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione, riproponendo sostanzialmente tutte le censure svolte in prime cure, a suo avviso, erroneamente ed inopinatamente respinte, con motivazione lacunosa e insufficiente, frutto di un superficiale esame del materiale probatorio in atti.

Ha resistito al gravame l’appellata amministrazione provinciale di Varese, che ne chiesto il rigetto, deducendone l’inammissibilità, anche sotto il profilo del difetto di giurisdizione, e l’infondatezza.

II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

II.1. Deve essere innanzitutto esaminata la eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata in limine litis dall’amministrazione appellata, sul rilievo che la questione controversa sarebbe riferita alla fase di esecuzione del contratto, rientrando, perciò, nella potestas iudicandi del giudice ordinario.

L’assunto non è meritevole di accoglimento.

Invero, come ha già avuto modo di precisare diffusamente questa stessa Sezione con la decisione n. 4895 del 25 settembre 2002 (dalle cui conclusioni non vi è ragione per discostarsi), anche alla luce di un approfondito esame degli articoli 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle “procedure di affidamento dei lavori”, sebbene debba ritenersi pacificamente esclusa ogni potestas iudicandi del giudice amministrativo per la fase del procedimento immediatamente successiva alla individuazione del contraente (così che la stipula del contratto, che non attiene alla fase di scelta, né a quella di instaurazione del rapporto obbligatorio fra le parti, rappresenta lo spartiacque tra la fase pubblicistica del rapporto, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e quella paritetica di esecuzione, riservata alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria), tuttavia ciò non esclude che prima della stipula non siano configurabili, a carico delle parti, obblighi di varia natura (prestazione della garanzia fidejussoria, ricezione della consegna dei lavori in via d’urgenza, stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge, etc.), nascenti direttamente dal provvedimenti di aggiudicazione definitiva dell’appalto e che risentono, quindi, anche sul piano ed agli effetti dell’attribuzione della giurisdizione, dell’incardinamento nel procedimento pubblicistico in cui trovano origine.

E’ sulla scorta di tale puntualizzazione che deve essere verificata a chi appartenga nel caso di specie la giurisdizione.

A tal fine deve essere innanzitutto individuata l’esatta natura e l’effettiva portata del provvedimento impugnato e cioè della determinazione dirigenziale di decadenza dell’aggiudicazione in danno della **** S.r.l..

Osserva al riguardo la Sezione che essa non può essere qualificato come “risoluzione” del contratto per grave inadempimento, atteso che, com’è del resto pacifico tra le parti, il contratto non era stato neppure stipulato (tant’è che le inadempienze contestate dall’amministrazione provinciale di Varese alla predetta **** S.r.l. hanno riguardato in realtà attività e obblighi propedeutici alla consegna anticipata dei lavori, proprio nelle more della stipulazione del contratto).

Se è vero, tuttavia, che l’Amministrazione appaltante ha inteso sciogliersi dagli obblighi derivanti dall’aggiudicazione dell’appalto proprio in ragione del comportamento, asseritamente inadempiente, della **** S.r.l, è altrettanto indubitabile che tale finalità è stata conseguita, esercitando la propria potestà di autotutela rispetto all’aggiudicazione, fondata sul principio costituzionale di buon andamento, che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondente ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche la revisione degli atti adottati, ove reso opportuno da esigenze sopravvenute ovvero con un diverso apprezzamento della situazione preesistente (C.d.S., sez. V, 26 luglio 1999, n. 508; 29 maggio 1998, n. 900; 25 novembre 1999, n. 1986; purchè non si tratti dell’esigenza di mero ripristino della legalità, sez, VI, 15 marzo 2004, n. 1316; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4966): tanto più che non solo il contratto non è mai stato stipulato, per quanto, com’è altrettanto noto, l’aggiudicazione vincola solo l’impresa, ma non l’Amministrazione fino alla stipula del contratto.

Poiché, dunque, come puntualmente prospettato dalla parte appellante, il petitum sostanziale concerne invero la correttezza del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione provinciale, in relazione agli obblighi delle parti originati direttamente (ed esclusivamente) dal provvedimento di aggiudicazione (non essendo neppure intervenuta la stipula del contratto), ad avviso della Sezione la controversia oggetto di esame rientra nella giurisdizione del amministrativo.

II.2. Passando all’esame delle articolate censure su cui è imperniato il gravame introdotto dalla **** S.r.l., la Sezione osserva che, poiché esse – attraverso la denuncia di errores in iudicando in cui sarebbero incorsi i primi giudici – sono tutte incentrare a contestare la sussistenza ovvero la irrilevanza dell’asserita inottemperanza che ha determinato la dichiarazione di decadenza dell’aggiudicazione, possono essere trattate congiuntamente, stante la loro intima connessione.

II.2.1. In punto di fatto, deve rilevarsi che, come si evince dall’esame della documentazione versata in atti, l’Amministrazione provinciale di Varese, dopo aver dichiarato, giusta determinazione n. 2572, prot. 84136, del 26 giugno 2003, la **** S.r.l. aggiudicataria della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione e sistemazione stradale delle SS.PP. della 1^ zona, per il periodo 2003 – 2006, con altra determinazione in pari data (n. 2578, prot. 84193) dichiarava l’immediata efficacia del contratto sotto riserva di legge, ai sensi dell’articolo 13, primo capoverso, del Capitolato speciale d’appalto e con ulteriore nota (prot. 84584, pure del 26 giugno 2003, a firma del direttore dei lavori oggetto dell’appalto e del dirigente del Settore Viabilità e Trasporti), invitava la **** S.r.l. a presentarsi il successivo 7 luglio 2003 per procedere alla consegna dei lavori.

Nella predetta nota erano puntualmente elencati gli obblighi e le prescrizioni, già riportate nel Capitolato speciale d’appalto, che dovevano essere puntualmente rispettate; esse consistevano: a) nella consegna entro il 6 luglio 2003 dei nominativi e delle qualifiche del personale preposto all’assistenza e direzione del cantiere; b) nella consegna del piano operativo della sicurezza; c) dell’apposizione di n. 4 cartelli (di cui all’articolo 7, sezione 1, punto 4 del Capitolato speciale di appalto), rispettivamente nel Comune di Castelveccana; nel Comune di Luino, Valico Fornasette; nel Comune di Maccagno e nel Comune di Cremenaga; d) nella produzione della polizza C.A.R., con massimali non inferiori a Euro 2.783.365,00 ed euro 500.000 per la R.C.T.; e) nella predisposizione e segnalazione di un “proprio cantiere attrezzato”, dotato di ufficio con telefono e telefax, presidiato 24 ore su 24, ed un’area di cantiere recintata con mezzi d’opera per operazioni per pronto intervento, giusta la previsione di cui all’art. 7, sezione 1, punto 8, lett. a); f) nella messa a disposizione di un’area di cantiere recintata, all’interno della zona di esecuzione, di almeno 500 metri quadrati, di cui un minimo di 200 metri quadrati costituito da un capannone – edificio chiuso, dotato di energia elettrica, acqua ed idonei servizi igienici, ad uso esclusivo della Provincia di Varese, come previsto dall’art. 7, sezione 1, punto 8, lett. b); g) nella messa a disposizione dei mezzi necessari alle operazioni di taglio erba e ramaglie, come specificato nell’articolo 4, sezione IV, del Capitolato speciale d’Appalto.

Con verbale del 7 luglio 2003 il Direttore dei Lavori dava atto che l’Impresa ******* S.r.l., di cui nessun rappresentate era stato presente per la prevista consegna anticipata dei lavori, non aveva ottemperato ad alcuna delle richieste formulate con la ricordata nota: veniva pertanto fissata un accesso per il giorno 9 luglio 2003.

Con nuovo verbale del 9 luglio 2003, il Direttore dei Lavori oggetto dell’appalto in questione, rilevava che, benché ritualmente evocato, anche in tale occasione nessun rappresentante della ******* S.r.l. si era presentato per la anticipata consegna dei lavori e dava atto che la predetta società non aveva ottemperato ad alcuna delle richieste indicate nella predetta nota del 26 giugno 2003; con nuova nota n. 89900 del 9 luglio 2003, prendendo atto del certificato prodotto dal legale rappresentante della impresa aggiudicataria, attestante l’impossibilità di essere presente per la consegna dei lavori fissata per il 7 luglio 2003, l’Amministrazione provinciale di Varese reiterava l’invito alla ******* S.r.l. a presentarsi per la anticipata consegna dei lavori, disposta per il 10 luglio 2003, giustificando l’urgenza di procedere alla consegna dei lavori con l’esigenza di assicurare la pubblica incolumità delle strade provinciali.

A seguito della nota del 10 luglio 2003, con cui il legale rappresentante della ******* S.r.l., contestava l’asserito inadempimento contenuto nel verbale del 9 luglio 2003, evidenziando tutte le attività effettivamente poste in essere per ottemperare alle puntuali richieste avanzate dall’amministrazione appaltante, e lamentava l’assoluta incongruità dei nuovi termini fissati per la consegna dei lavori, anche in ragione della provata impossibilità di presenziare anche alla nuova data fissati per il 10 luglio 2003 (giusta certificato ospedaliero dell’8 luglio 2003, attestante una patologia guaribile in dieci giorni), l’amministrazione provinciale di Varese prorogava per l’ultima volta la convocazione per l’anticipata consegna dei lavori al 15 luglio 2003.

In tale data, con apposito verbale, il Direttore dei Lavori, pur dando atto che la aggiudicataria aveva prodotto tutta la documentazione richiesta, evidenziava che la ******* S.r.l. non aveva provveduto: a) alla posa in opera dei 4 cartelli, previsti all’articolo 7, sezione I, punto 4 del Capitolato Speciale d’Appalto; b) alla predisposizione di un cantiere attrezzato dotato di ufficio con telefono e fax, presidiato 24 ore su 24, area cantiere recintata e mezzi d’opera per operazioni di pronto intervento, così come previsto all’articolo 7, sezione I, punto 8, lett. a), del Capitolato speciale di appalto; c) a mettere a disposizione della Provincia di Varese un’area di cantiere recintata, all’interno della zona di esecuzione dei lavori, di almeno 500 metri quadrato, di cui un minimo di 200 metri quadrati costituito da capannone – edificio chiuso, dotato di energia elettrica, acqua ed idonei servizi igienici, così come previsto all’articolo 7, sezione I, punto 8, lett. b), del Capitolato speciale di appalto; così che non si procedeva alla consegna dei lavori, considerando tali inadempienze preclusive della corretta esecuzione dell’appalto.

A ciò faceva poi seguito la impugnata determinazione di decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto.

II.2.2. Sulla base di tali dati di fatto, la Sezione è dell’avviso che l’appello sia meritevole di accoglimento, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dai primi giudici, risultano fondate le censure sollevate dalla ricorrente ******* S.r.l.con il ricorso introduttivo del giudizio di prime cure.

II.2.2.1. Deve innanzitutto rilevarsi che, sebbene l’articolo 13 del Capitolato Speciale d’Appalto prevedeva che l’amministrazione appaltante poteva procedere alla consegna immediata dei lavori, anche nelle more della stipulazione del contratto di appalto, e che, qualora l’appaltatore non si fosse presentato nel giorno stabilito per la consegna dei lavori e fosse altresì trascorso inutilmente l’ulteriore termine perentorio a tal fine fissato, l’amministrazione poteva risolvere il contratto, gli obblighi previsti dal predetto Capitolato speciale d’appalto a carico dell’appaltatore dall’articolo 7, la cui asserita violazione ha determinato la dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione della cui legittimità si controverte, riguardavano esclusivamente la fase di esecuzione del contratto, trattandosi di adempimenti complementari e funzionali alla effettiva e corretta esecuzione dei lavori oggetto di appalto.

Le imprese partecipanti alla gara di appalto non avevano alcun obbligo di attivarsi prima dell’aggiudicazione e della formale stipula del relativo contratto per porre in essere le attività propedeutiche necessarie ad assicurare l’esatto adempimento dei predetti obblighi.

D’altra parte, come risulta dalla stessa lettura dell’articolo 7 del predetto Capitolato Speciale di Appalto, non era stato previsto neppure un determinato termine entro cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto eseguire compiutamente agli adempimenti ivi fissati, così che, non solo la fissazione del termine per tali adempimenti era rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione appaltante, per quanto la stessa congruità del termine effettivamente concesso per i predetti adempimenti e la diligenza occorrente in capo all’appaltatore per il loro effettivo rispetto devono essere valutati secondo il principio di buona fede (nella esecuzione del contratto).

E’, pertanto, evidente che si imponeva una approfondita valutazione di tali elementi, tanto più nel caso di specie, caratterizzato – come si è visto – addirittura dalla richiesta da parte dell’amministrazione appaltante della anticipata esecuzione del contratto nelle more della stipula del contratto, così che la dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione non poteva essere adottata sulla base del mero accertamento dell’inottemperanza ai predetti obblighi, senza alcuna indagine sulle ragioni che l’avevano determinato e sulla sua rilevanza, sia in ordine all’effettiva esecuzione del contratto, sia circa l’affidabilità della ditta aggiudicataria.

Per completezza, sul punto deve ulteriormente sottolinearsi che, sebbene nel disciplinare di gara (paragrado 2, punto 8) era previsto che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto far pervenire all’amministrazione entro 21 giorni dalla data di ricevimento della comunicazione di avvenuta aggiudicazione, la documentazione necessaria per la stipula del contratto, nulla era previsto (neppure implicitamente e tanto meno nelle dichiarazioni e/o nei documenti richiesti, a pena di esclusione, per la stessa partecipazione alla gara di appalto) in relazione alle specifiche attività (predisposizione cartelli, approntamento ufficio, cantiere, etc.), rispetto alle quali l’Amministrazione provinciale ha ritenuto di riscontrare l’inadempimento dell’impresa appellante, trattandosi evidentemente di attività rientranti nella vera e propria fase di esecuzione del contratto.

II.2.2.2. Ciò precisato, occorre rilevare, sotto il profilo dell’effettività dell’inadempimento e della sua effettiva imputabilità alla ******* S.r.l., che, come peraltro si ricava dalla documentazione versata in atti, già con nota del 10 luglio 2003 la predetta impresa aggiudicataria, aveva espressamente rappresentato all’Amministrazione Provinciale di Varese di: 1) aver effettivamente ordinato alla Ditta Panareon 2000 di Rana O, con sede di Gazzada Schianto, la realizzazione dei 4 cartelli stradali previsti nel Capitolato Speciale di Appalto e di aver stipulato con la stessa ditta contratto per la relativa installazione e manutenzione degli stesso, la cui effettiva installazione era già incorso; 2) di aver attrezzato un ufficio provvisorio presso l’Hotel Plaza in via S. Vito Silvestro 107 di Varese, con recapito telefonico e fax, indicando anche i nominativi degli operai facenti parte della squadra di pronto intervento; 3) di aver conferito sin dal 30 giugno 2003 mandato all’Agenzia Immobiliare Tecnocasa Studio Varese 2 ed allo Studio Immobiliare Gianni Refolo & C. s.a.s. di Varese, per il reperimento dell’immobile da adibire a sede.

Tali elementi (per altro giammai contestati dall’amministrazione appaltante), in considerazione, per un verso, dei tempi ristrettissimi assegnati per l’esecuzione dei predetti adempimenti (tempi fissati in soli 10 giorni liberi dal 27 giugno 2003, giorno successivo alla comunicazione prot. 84584 del 26 giugno 2003, al 6 luglio 2003, giorno precedente la data fissata originariamente per la presa in consegna dei lavori), e, per altro verso, del fatto che fino al 26 giugno 2003 la ******* S.r.l. non aveva alcun obbligo di attivarsi per preparare l’esecuzione di detti adempimenti, escludono ragionevolmente, ad avviso della Sezione, che possa configurarsi in capo alla ******* S.r.l. un comportamento negligente, fonte di responsabilità per inadempimento, idoneo o adeguato a far venire meno nei suoi confronti le garanzie sulla sua affidabilità nella esatta esecuzione dei lavori di cui si era resa aggiudicataria (motivo addotto a giustificazione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione).

D’altra parte, il comportamento tenuto dalla Amministrazione appaltante in tale delicata fase dei rapporti con ******* S.r.l., fase finalizzata non solo alla stipula del contratto, ma anche alla sua stessa anticipata esecuzione, non è risultato improntato a buona fede, non solo (e non tanto) per non aver mai consentito effettivamente all’impresa aggiudicataria di rappresentare adeguatamente le ragioni del suo preteso inadempimento e per non aver neppure valutato le giustificazione informalmente addotte, ma soprattutto per aver ulteriormente fissato nuove date per la consegna dei lavori così ravvicinate rispetto alla prima, in maniera del tutto inidonea a permettere all’aggiudicataria di perfezionare effettivamente gli adempimenti richiesti: è sufficiente, al riguardo segnalare, che tra la originaria data fissata per la consegna dei lavori (7 luglio 2003) e l’ultima, dichiarata perentoria (15 luglio 2003), cui ha fatto seguito il provvedimento impugnato, intercorrono solo otto giorni, del tutto insufficienti, secondo l’id quod plerumque accidit, al reperimento ed all’approntamento da parte della ******* S.r.l. dei quanto stabilito dal Capitolato speciale di appalto.

Ad ulteriore conferma del comportamento non conforme a buona fede tenuto dall’Amministrazione provinciale militano, ad avviso della Sezione, almeno altre due circostanze: a) innanzitutto, il non aver tenuto conto della certificazione medica, proveniente da una struttura ospedaliera pubblica, da cui emergeva effettivamente l’impossibilità del legale rappresentante della ******* S.r.l. di potersi recare a Varese per la anticipata consegna dei lavori almeno fino al 18 luglio 2003; b) la mancata contestazione delle circostanze addotte dalla ******* S.r.l. a giustificazione dell’impossibilità temporanea a far fronte agli adempimenti richiesti secondo le scadenze imposte.

Né è sufficiente, a giustificare il comportamento dell’Amministrazione, il richiamo alla necessità dell’urgenza dei lavori, per la asserita pericolosità delle strade provinciali, in relazione alle quali dovevano eseguirsi gli interventi di manutenzione oggetto dell’appalto: tale giustificazione, infatti, slegata da qualsiasi riferimento ad una concreta, effettiva ed attuale situazione di pericolo, rappresenta una mera clausola di stile; a tal fine appare sintomatico che l’amministrazione appaltante non ha neppure chiarito perché la struttura provvisoria, dichiaratamente approntata dall’aggiudicataria, non sarebbe stata idonea ad assicurare l’inizio dei lavori oggetto di appalto, proprio con riguardo all’asserita urgenza dei lavori di manutenzione.

Alla luce di tali osservazioni, devono in conclusioni ritenersi fondate le censure relative alla violazione e falsa applicazione degli articoli 7 e 13 del Capitolato Speciale di Appalto e di difetto di istruttoria e di motivazione formulate nei confronti del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione in favore della ******* S.r.l., n. 2966, prot. 93755, del 18 luglio 2003, che deve essere pertanto annullato.

II.3. La illegittimità dell’impugnato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di cui si discute impone alla Sezione di procedere anche all’esame della domanda risarcitoria, pure ritualmente, proposta dalla ******* S.r.l. sin dal primo grado.

Essa, ad avviso della Sezione, è – quanto al caso di specie – ammissibile e fondata.

Quanto al primo profilo, sebbene – come è noto – il vincolo contrattuale per l’Amministrazione appaltante sorge soltanto con la effettiva stipula del contratto, non vi è dubbio che incombe sull’Amministrazione l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tanto più quando, come nel caso specifico, è stata richiesta addirittura la anticipata esecuzione del contratto, così che sussiste sicuramente in capo all’aggiudicataria il legittimo affidamento all’effettiva stipulazione del contratto.

Nel caso di specie, come è stato delineato in precedenza, il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione è affetto da illegittimità, non essendosi l’Amministrazione conformata al dovere di comportarsi secondo buona fede nella valutazione del presunto inadempimento posto in essere dall’aggiudicataria in relazione agli obblighi propedeutici e funzionali all’effettiva esecuzione dei lavori oggetto di appalto.

La tutela risarcitoria, pertanto, nel caso in esame, se appare consequenziale all’annullamento dell’atto impugnato, affonda, quanto alla sua natura, le radici nel comportamento non conforme a buona fede tenuto dall’amministrazione appaltante, comportamento che ha determinato l’illegittimità della dichiarata decadenza dall’aggiudicazione.

La responsabilità dell’Amministrazione appaltante, in mancanza della formale stipula del contratto, deve essere correttamente ricondotta nell’alveo della responsabilità precontrattuale, con la conseguenza che il pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dello stretto interesse negativo, rappresentato – com’è noto – sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto, Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2000, n. 1632).

In ordine alla quantificazione del danno, la Sezione osserva che la società appellante, fin dal giudizio di prime cure, ha depositato una perizia di stima dei danni subiti, determinati in complessivi €. 333.447,58, di cui €. 22.861,07 per spese sostenute; €. 103.528.,84 per pregiudizio e €. 207.057,67 per lucro cessante.

Pur non essendo stata svolta dall’amministrazione appellata alcuna specifica contestazione alla predetta perizia, la Sezione ritiene che essa, seppur non interamente condivisibile, costituisce un sufficiente ed idoneo elemento per l’effettiva liquidazione del danno subito.

In particolare:

vanno riconosciute tutte le spese asseritamente effettivamente sostenute, eccetto quelle di cui al punto 6), che riguardano voci del tutto generiche ed indimostrate, per un complessivo importo di €. 20.221,07 (ventimiladuecentoventuno euro e 7 centesimi);

a titolo di pregiudizio per la perdita di chance (legata all’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato all’esecuzione dei lavori) può essere riconosciuto in via equitativa il 4% dell’utile complessivo di impresa (pari al 10% dell’importo di aggiudicazione ammontante a €. 2.070.576,79), per complessivi €. 8.282 (ottomiladuecentottantadue euro);

nulla è dovuto a titolo di lucro cessante.

Complessivamente alla ******* è dovuta a titolo di risarcimento danni la somma complessiva di €. 28.503,07 (ventottomilacinqucentotre euro e sette centesimi), oltre agli interessi legali dalla data della presente pronuncia.

III. In conclusione l’appello proposto dalla **** S.r.l. deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso in primo grado e deve essere annullato l’impugnato provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto; la Provincia di Varese deve essere altresì condannata al risarcimento dei danni subiti dalla ******* S.r.l., liquidati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, in complessivi €. 28.503,07 (ventottomilacinquecentotre euro e sette centesimi), oltre agli interessi legali dalla data della presente pronuncia.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla **** S.r.l. avverso la avverso la sentenza n. 695 del 13 febbraio 2004 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, così provvede:

Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla **** S.r.l. e annulla il provvedimento impugnato;

Condanna la Provincia di Varese al risarcimento dei danni (in favore della ******* S.r.l.) nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

Condanna la Provincia di Varese al pagamento in favore della ******* S.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio che si liquida in complessivi €. 7.500,00 (settemilacinquecento).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

FILIPPO PATRONI GRIFFI – Presidente f.f.

ANTONINO ANASTASI – Consigliere

ANNA LEONI – Consigliere

CARLO SALTELLI – Consigliere est.

CARLO DEODATO – Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Carlo Saltelli Filippo Patroni Griffi

IL SEGRETARIO

Marta Belloni

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

27 dicembre 2004

(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

Il Dirigente

Antonio Serrao

– –

N.R.G. 2999/04

TRG

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

*** T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 13 febbraio 2004, n. 695

Per motivi di urgenza, la consegna dei lavori, come da capitolato speciale, dovrà avvenire anche in pendenza di contratto: legittima l’escussione della provvisoria in caso di assenza dei rappresentanti dell’aggiudicataria (mancanza di serietà dell’offerta)

Poiché l’ improvvisa consegna anticipata dei lavori era ben nota ai partecipanti fin dal momento della partecipazione alla gara, la valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante che ha portato alla revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione, appare scevra dai dedotti profili di incongruità e sproporzionalità

Il Tar Lombardia, Sez. III Milano, con la sentenza numero 695 del 13 febbraio 2004 ci offre un’importante fattispecie di legittimità di escussione della provvisoria per mancata consegna dei lavori, ex art. 129 del dpr 554/99

Ecco i fatti:

La Stazione appaltante, infatti, dopo la prima convocazione per la consegna dei lavori, disertata dal legale rappresentante della società (motivata successivamente dall’invio di un certificato medico), provvedeva a riconvocare per ben due volte l’aggiudicataria, l’ultima delle quali in data 15 luglio 2003 durante la quale il Direttore dei lavori riscontrava la predetta mancata ottemperanza alle previsioni del CSA.

E le considerazioni giuridiche:

È vero che l’art. 129 DPR n. 554/1999 prevede solo la facoltà di risolvere il contratto e di incamerare la cauzione rimettendo la valutazione circa l’opportunità di adottare tali misure alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Confermata la legittimità dell’escussione della provvisoria:

Pur tuttavia, nel caso di specie, la determinazione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione (atteso che il contratto non era ancora stato stipulato) e di incamerare la cauzione appare immune da profili di illegittimità se si considera, come sopra precisato, la manifesta necessità di procedere con urgenza all’avvio del lavori al fine di garantire una viabilità sicura per la collettività.

In conclusione, affermano i giudici lombardi:

“La cauzione provvisoria ha la finalità di garantire, come noto, la serietà dell’offerta e quindi, di sanzionare eventuali comportamenti scorretti del concorrente.

In ragione di quanto sopra riportato, il disposto incameramento della cauzione appare in linea con la ratio dell’art. 30 della legge 109/94.

Infatti, sin dal momento della partecipazione alla gara, erano note alla ricorrente tutte le condizioni dell’appalto, come specificate nel bando e nelle CSA.

L’art. 29 del CSA prevede, altresì, che l’imprenditore, per partecipare alla gara, deve presentare una dichiarazione dalla quale risulti, tra l’altro, di aver attentamente valutato tutte le condizioni riguardanti l’appalto.

Il mancato adempimento delle previsioni contenute nell’art. 7 del CSA, sebbene in ipotesi di consegna anticipata del lavori, fa pertanto dubitare della serietà dell’offerta presentata dalla ricorrente.”

T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 13 febbraio 2004, n. 695

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2678/2003 proposto da ***** s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Dario De Pascale ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Pietro Cossa n. 2;

contro

la Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Coduti nello studio del quale è elettivamente domiciliata in Milano, via Lovanio n. 5;

e nei confronti di

***** Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

per l’annullamento

della nota della Provincia di Varese a firma del Dirigente responsabile prot. n. 25445 del 27 luglio 2003;

della determinazione n. 2966 del 18 luglio 2003 prot. 93755 con cui il Dirigente responsabile della Provincia di Varese ha disposto la decadenza della ricorrente dalla aggiudicazione dei lavori di manutenzione e sistemazione stradale delle SS.PP. della prima zona periodo 2003 – 2006 nonché l’incameramento ex art. 30 della legge 109/94 della garanzia provvisoria prestata dalla ricorrente pari a Euro 42.821,00;

di ogni altro ulteriore atto connesso, consequenziale laddove lesivo della posizione della ricorrente ivi comprese le note e i verbali richiamati nella determinazione n. 2966 del 18 luglio 2003 prot. 93755;

delle previsioni di cui agli artt. 7 e 13 del CSA laddove interpretate nel senso della immediata disponibilità di un’area cantiere a favore della Provincia di Varese,

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato al risarcimento dei danni subiti e subendi da imputare all’incameramento della cauzione, alla perdita dell’appalto e del connesso utile di impresa, al danno all’immagine e al danno da mancata qualificazione ai fini SOA.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Varese;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 22 gennaio 2004 il Ref. Daniele Dongiovanni;

Uditi, ai preliminari, l’avv. De Pascale per la ricorrente e l’avv. Coduti per la Provincia;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La Provincia di Varese, in data 26 giugno 2003, procedeva all’aggiudicazione in favore della società ricorrente dei lavori di manutenzione e sistemazione stradale delle SS.PP. della prima zona per il periodo 2003 – 2006.

Il predetto Ente, dopo aver dichiarato ai sensi dell’art. 13 del CSA, di voler procedere con immediatezza alla consegna dei lavori, anche in pendenza del perfezionamento del contratto, fissava due incontri per il 7 ed il 9 luglio 2003, ai quali non si presentava alcun rappresentante della ***** s.r.l., e poi per il successivo 15 luglio 2003, nel quale la Provincia riscontrava la parziale esecuzione da parte della società di alcune prescrizioni previste nel CSA.

In ragione delle predette mancanze, l’Ente intimato procedeva alla revoca dell’aggiudicazione e, conseguentemente, all’incameramento della cauzione ai sensi dell’art. 30 della legge 109/1994.

Avverso tali determinazioni, la ricorrente proponeva impugnativa deducendo i seguenti motivi:

1) violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 7 e ss. della legge 241/90 – difetto dei presupposti in punto di fatto e di diritto a sostegno del provvedimento adottato. Sviamento.

I provvedimenti impugnati sono stati adottati senza che l’Amministrazione abbia attivato un procedimento in grado di garantire il contraddittorio tanto che la ***** s.r.l. non è stata posta nelle condizioni di far valere le proprie ragioni e di assicurare il corretto adempimento di quanto richiesto per la consegna dei lavori.

2) violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 7 e ss. della legge 241/90 – sviamento – difetto di motivazione e di istruttoria – carenza di pubblico interesse – violazione del principio dell’affidamento.

Di fronte a legittimi impedimenti del legale rappresentante della società ricorrente (motivi di salute), l’Amministrazione si è limitata ad una “sterile” applicazione degli artt. 129 e 130 del DPR 554/1999.

La Provincia, al contrario, avrebbe dovuto, in una logica di gradualità, adottare altri provvedimenti, come l’applicazione di penali peraltro previste dal CSA, prima di giungere alla revoca dell’aggiudicazione, atteso peraltro che gli inadempimenti imputati alla ricorrente sono di scarso rilievo;

3) violazione del giusto procedimento – manifesta ingiustizia – sproporzione tra la decisione assunta e la effettiva rilevanza del preteso inadempimento – violazione dell’art. 42 Cost. – violazione dell’art. 1 della legge 241/90 – difetto di congrua istruttoria e di motivazione – perplessità dell’azione amministrativa – sviamento.

L’unico reale inadempimento ascrivibile alla deducente è costituito dalla mancata individuazione, nei termini ristretti concessi dall’Amministrazione, di un’area di cantiere attrezzata e recintata da adibire a sede logistica dei cantonieri della Provincia di Varese.

Tale mancanza non è da sola in grado di giustificare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in quanto non incide sulla corretta esecuzione dell’appalto né gli artt. 7 e 13 del CSA impongono che tali adempimenti siano eseguiti al momento specifico della consegna dei lavori.

Le altre incombenze richieste sono state invece soddisfatte, come la disponibilità di un ufficio, sebbene provvisorio, con squadra di pronto intervento per 24 ore al giorno e di mezzi e attrezzature necessarie a fronteggiare le richieste di intervento.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 13 del CSA – eccesso di potere per sproporzione tra provvedimento adottato e comportamento della ***** – illogicità dell’azione amministrativa.

Gli artt. 7 e 13 del CSA, oltre a non individuare termini perentori per gli adempimenti richiesti, prevede una graduazione in termini di sanzioni.

In particolare, l’amministrazione, sia con riferimento alla mancata fornitura dei cartelli che all’individuazione di un cantiere attrezzato e di un’area recintata ad uso della Provincia avrebbe dovuto procedere all’applicazione di una penale come previsto dall’art. 7 del CSA;

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 129 e 130 D.P.R. n. 554/1999 – violazione del giusto procedimento di legge – sviamento – violazione dell’art. 1337 c.c..

L’art. 129 del D.P.R. n. 554/1999, nel prevedere che una volta trascorso il termine per la consegna dei lavori la stazione appaltante ha facoltà di risolvere il contratto e di incamerare la cauzione, deve essere interpretato nel senso che, in presenza di congrue giustificazioni (come quelle di carattere sanitario e tecnico), la mancata presa in consegna dei lavori non porta ex se alla revoca dell’aggiudicazione.

La legge prevede una facoltà che l’amministrazione deve esercitare in maniera congrua facendo applicazione dei principi di correttezza e di reciproco affidamento;

6) violazione e falsa applicazione dell’ art. 129 D.P.R. n. 554/1999 – violazione degli artt. 7 e 13 del Capitolato speciale d’appalto – violazione dei principi di correttezza precontrattuale e contrattuale – violazione dei principi civilistici in tema di gravità dell’inadempimento contrattuale e gradualità della sanzione da applicare in ipotesi di inadempimento – manifesta ingiustizia.

Gli inadempimenti imputati alla ricorrente non sono così gravi da giustificare l’adozione dei provvedimenti impugnati se si considera che si è proceduto ad una consegna immediata dei lavori da svolgersi nell’arco di un triennio.

Le mancanze riscontrate dall’Amministrazione non impedivano, inoltre, la possibilità di dare avvio ai lavori oggetto dell’appalto.

La condotta della stazione appaltante è contraria, quindi, alle regole di reciproca correttezza e buona fede contrattuale;

7) violazione e falsa applicazione dell’ art. 129 D.P.R. n. 554/1999 – violazione degli artt. 7 e 13 del Capitolato speciale d’appalto – violazione dei principi di correttezza precontrattuale e contrattuale.

Le previsioni del CSA e dell’art. 129 del DPR 554/99 non possono essere interpretate nel senso di onerare l’impresa ad ottemperare a tutte le richieste della stazione appaltante in ipotesi di consegna anticipata dei lavori né tale eventualità si evince dalle previsioni del capitolato.

8) Violazione dell’art. 30 della legge n. 109/1994 – violazione del giusto procedimento – sviamento.

La cauzione provvisoria mira a tutelare la PA nel caso di mancanza di serietà dell’offerta presentata nell’ambito di una gara di appalto.

Nel caso di specie, non ricorre l’ipotesi prevista dall’art. 30 della legge 109/94 in quanto la ricorrente ha diligentemente adottato tutti gli accorgimenti del caso per adempiere alle richieste della stazione appaltante e che, soltanto a causa di impedimenti non dovuti a negligenza, non è riuscita a soddisfare.

In conclusione, la società ***** chiede l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati e la conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Si costituiva in giudizio la Provincia di Varese chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

Con ordinanza n. 1791/03, veniva accolta la domanda di sospensiva limitatamente al disposto incameramento della cauzione, come richiesto dalla parte ricorrente.

In prossimità della trattazione nel merito, le difese delle parti depositavano memorie con le quali insistevano nelle proprie richieste.

Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2004, la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. I motivi di ricorso proposti dalla ricorrente e compresi dal n. 1 al n. 7 della parte in fatto possono essere trattati congiuntamente in quanto risultano logicamente collegati.

1.1. Ai fini del decidere, appare utile una ricostruzione della vicenda.

In seguito all’aggiudicazione in favore della ricorrente, la stazione appaltante, previa riunione in data 18 e 19 giugno 2003 con il legale rappresentante della società, procedeva in data 26 giugno, dopo aver deliberato l’immediata efficacia dell’appalto (come previsto dall’art. 13 del capitolato speciale di appalto), a convocare la società interessata per il 7 luglio 2003 per la consegna dei lavori dettando una serie di prescrizioni già previste nell’art. 7 del CSA.

All’incontro non si presentava alcun rappresentante della società aggiudicataria tanto che l’Amministrazione, in base all’art. 129 del D.P.R. 554/1999, invitava nuovamente la ricorrente a prendere in consegna i lavori per il successivo 9 luglio, che aveva lo stesso esito del precedente 7 luglio.

Successivamente, il legale rappresentante inviava un certificato medico dal quale si evinceva la sua indisponibilità a presenziare ai predetti incontri per motivi di salute.

In seguito, la stazione appaltante riconvocava l’aggiudicataria prima per il giorno 10 luglio e poi, anche in ragione degli impedimenti di carattere sanitario, per il 15 luglio 2003.

Alla data e ora prefissate, il Direttore dei Lavori non procedeva tuttavia alla consegna dei lavori avendo riscontrato che la ricorrente, come previsto dall’art. 7 del CSA e come richiesto già in occasione della prima lettera di convocazione, non aveva provveduto:

a porre in opera n. 4 cartelli stradali secondo la bozza consegnata dopo l’aggiudicazione;

a predisporre un cantiere attrezzato dotato di ufficio e telefax, presidiato 24 ore al giorno, nonché un’area recintata e mezzi d’opera per operazioni di pronto intervento;

a mettere a disposizione della Provincia di Varese un’area di cantiere recintata, all’interno della zona di esecuzione dei lavori, di almeno 500 mq. di cui un minimo di 200 mq. costituito da un capannone- edificio chiuso dotato di energia elettrica, acqua ed idonei servizi igienici.

A giustificazione di tali inadempienze, il responsabile della società aggiudicataria precisava che:

la posa in opera dei cartelli, già ordinati alla ditta Para Neon 2000 con contratto di installazione e manutenzione triennale, non era avvenuta in quanto la Provincia non aveva indicato il loro posizionamento;

per quanto riguarda il cantiere attrezzato a disposizione dei cantonieri provinciali si era rivolta alle più importanti agenzie immobiliari della zona che non avevano ancora individuato alcuna area in grado di soddisfare la richiesta;

con riferimento all’ufficio con telefono e fax, era stato indicato provvisoriamente l’indirizzo di un albergo presidiato 24 ore su 24.

In ragione dell’urgenza di procedere all’avvio dei lavori, la Provincia provvedeva a revocare l’aggiudicazione, ad incamerare la cauzione e ad affidare l’appalto alla seconda classificata.

1.2 Da tale ricostruzione, le determinazioni assunte dall’Ente intimato appaiono immuni dai dedotti profili di illegittimità.

L’oggetto dell’appalto era costituito dai lavori di manutenzione e sistemazione stradale delle SS.PP. per il triennio 2003 – 2006 ed era già chiaro, dalla lettura del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto, che essi erano ritenuti particolarmente urgenti in quanto la corretta ed immediata operatività avrebbe dovuto garantire la sicurezza della viabilità, sia nel periodo estivo che in quello invernale.

In questo senso, l’art. 13 del capitolato speciale d’appalto precisava, senza alcun margine di dubbio, che “la Provincia potrà effettuare la consegna dei lavori immediatamente dopo l’aggiudicazione ed in pendenza di contratto…”.

Tale previsione imponeva con chiarezza un onere di diligenza particolarmente elevato da parte dei concorrenti i quali avrebbero dovuto valutare, nel presentare l’offerta, l’eventualità di una consegna immediata e, quindi, porsi nelle condizioni di soddisfare le puntuali richieste contenute nel capitolato speciale d’appalto.

A questo riguardo, l’art. 7 del CSA contemplava in maniera pedissequa gli adempimenti a carico dell’aggiudicataria sia con riferimento alla posa in opera dei cartelloni stradali che all’individuazione di due distinte aree recintate ed attrezzate.

A nulla valgono quindi le giustificazioni rese dal legale rappresentante dell’aggiudicataria, anche con riferimento alla supposta non gravità dell’inadempimento, in quanto:

il cantiere attrezzato dotato di ufficio e telefax, presidiato 24 ore al giorno, doveva essere adibito anche a rifugio per i mezzi di pronto intervento e risulta chiaro che l’albergo messo a disposizione non poteva servire a questo scopo. I mezzi richiesti per gli interventi urgenti, altresì, erano stati noleggiati e ricoverati presso aziende con sede in Mantova e Paderno Dugnano, ovvero in luoghi distanti da quello oggetto dei lavori;

la messa a disposizione dei cantonieri provinciali di un’area di cantiere recintata risponde ad un evidente necessità di celerità nella segnalazione degli interventi che non può essere ritenuto di scarso rilievo e comunque tale da non impedire l’avvio dei lavori oggetto dell’appalto, come affermato dalla ricorrente.

La Provincia di Varese, altresì, con riferimento alla convocazione dell’aggiudicataria, si è comportata correttamente nell’applicazione delle previsioni contenute nell’art. 129 del DPR 554/99, riprese dall’art. 13 del CSA.

La Stazione appaltante, infatti, dopo la prima convocazione per la consegna dei lavori, disertata dal legale rappresentante della società (motivata successivamente dall’invio di un certificato medico), provvedeva a riconvocare per ben due volte l’aggiudicataria, l’ultima delle quali in data 15 luglio 2003 durante la quale il Direttore dei lavori riscontrava la predetta mancata ottemperanza alle previsioni del CSA.

È vero che l’art. 129 DPR n. 554/1999 prevede solo la facoltà di risolvere il contratto e di incamerare la cauzione rimettendo la valutazione circa l’opportunità di adottare tali misure alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Pur tuttavia, nel caso di specie, la determinazione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione (atteso che il contratto non era ancora stato stipulato) e di incamerare la cauzione appare immune da profili di illegittimità se si considera, come sopra precisato, la manifesta necessità di procedere con urgenza all’avvio del lavori al fine di garantire una viabilità sicura per la collettività.

1.3 La ricorrente lamenta poi la “sterile” applicazione degli artt. 129 e 130 del DPR 554/1999 e degli artt. 7 e 13 del CSA in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto prima procedere all’applicazione di penali atteso peraltro che il capitolato speciale non prevedeva termini perentori per ottemperare agli adempimenti richiesti.

Anche tali censure sono infondate per le medesime ragioni sopra riportate.

Sebbene corrisponda al vero che il CSA preveda la possibilità di applicare penali in caso di ritardo nell’esecuzione della prestazione appaltata, si deve tuttavia sottolineare, oltre alla circostanza che siamo in una fase ancora antecedente alla stipulazione del contratto, che la stazione appaltante, nell’esercizio della facoltà riconosciuta in primis dall’art. 129 del DPR 554/99 e poi dall’art. 13 del CSA, ha ritenuto che, data l’urgenza dei lavori, le inadempienze riscontrate non fossero in grado di garantire un corretto inizio del rapporto contrattuale e, di conseguenza, un’efficace prosecuzione durante il triennio.

Tale valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante che ha portato alla revoca dell’aggiudicazione appare quindi scevra dai dedotti profili di incongruità e sproporzionalità.

In questo senso, appare inconferente la circostanza che tale gradualità avrebbe dovuto essere adottata in considerazione della improvvisa consegna anticipata dei lavori, in quanto, come detto, tale eventualità era ben nota all’interessata fin dal momento della partecipazione alla gara.

1.4 La ricorrente censura, altresì, la mancata applicazione dei principi civilistici in materia di gravità dell’inadempimento e di buona fede e correttezza in ambito contrattuale.

Al riguardo, oltre ad osservare la nota difficoltà ad utilizzare i predetti principi in ambito pubblicistico, si deve considerare che, anche a voler far uso dei cennati criteri, per valutare la gravità dell’inadempimento non possono essere importate sic et simpliciter in questa sede costruzioni civilistiche basate, come noto, su interessi sì contrapposti ma comunque collocati su un piano di parità.

In ambito pubblicistico, come noto, l’interesse pubblico non può essere posto sullo stesso piano di quello privato e, pertanto, la gravità della condotta tenuta dalla società aggiudicataria deve essere valutato tenendo in debito conto il costante perseguimento degli interessi della collettività.

In questo quadro, trova adeguata spiegazione la valutazione discrezionale della stazione appaltante che, a fronte delle riscontrate mancanze, le ha ritenute di gravità tali da giustificare l’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione. E tale valutazione appare scevra da profili di irragionevolezza e illogicità.

1.5 L’aggiudicataria censura, altresì, la mancanza di un adeguato contraddittorio e il fatto di non essere stata posta nelle condizioni di far valere le proprie ragioni e di assicurare il corretto adempimento di quanto richiesto per la consegna dei lavori (motivo n. 1).

Anche in ragione di quanto dedotto in precedenza, la censura non corrisponde al vero se si considerano tutte le fasi che hanno portato all’adozione dei provvedimenti impugnati.

Infatti, oltre alle chiare indicazioni del bando di gara e del CSA, subito dopo l’aggiudicazione sono state indette due riunioni (18 e 19 giugno 2003) con il legale rappresentante della società nelle quali sono state fornite tutte le indicazioni utili per procedere alla consegna dei lavori.

A ciò si aggiunga che le lettere con le quali l’aggiudicataria veniva invitata alle operazioni di consegna ribadivano ulteriormente tutti gli adempimenti necessari per l’avvio dell’appalto.

Infine, all’incontro del 15 luglio 2003, veniva redatto un verbale nel quale il legale rappresentante della società ha avuto modo di fornire tutte le giustificazioni ritenute utili per una corretta valutazione della situazione.

2. Con il motivo n. 8), l’aggiudicataria deduce la violazione dell’art. 30 della legge 109/94 con riferimento al disposto incameramento della cauzione.

La censura non è fondata.

La cauzione provvisoria ha la finalità di garantire, come noto, la serietà dell’offerta e quindi, di sanzionare eventuali comportamenti scorretti del concorrente.

In ragione di quanto sopra riportato, il disposto incameramento della cauzione appare in linea con la ratio dell’art. 30 della legge 109/94.

Infatti, sin dal momento della partecipazione alla gara, erano note alla ricorrente tutte le condizioni dell’appalto, come specificate nel bando e nelle CSA.

L’art. 29 del CSA prevede, altresì, che l’imprenditore, per partecipare alla gara, deve presentare una dichiarazione dalla quale risulti, tra l’altro, di aver attentamente valutato tutte le condizioni riguardanti l’appalto.

Il mancato adempimento delle previsioni contenute nell’art. 7 del CSA, sebbene in ipotesi di consegna anticipata del lavori, fa pertanto dubitare della serietà dell’offerta presentata dalla ricorrente.

3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

La legittimità dell’azione amministrativa comporta conseguentemente la reiezione della domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente.

4. Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della resistente amministrazione, delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 2.000 (duemila) + IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2004, con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano – Presidente

Gianluca Bellucci – Referendario

Daniele Dongiovanni – Referendario rel. est.