Quando la società Sordina s.p.a. ha presentato le due istanze di riesame e annullamento in autotutela (in particolare quella più articolata del 4/5/2010) era già in vigore il D.Lgs. n. 53/2010, che ha tra l’altro introdotto (art. 6) l’art. 243-bis del D.L

Il subprocedimento innovativamente disciplinato da tale norma, finalizzato a prevenire possibili contenziosi in sede giurisdizionale, prevede un contraddittorio tra la stazione appaltante e il concorrente insoddisfatto in cui quest’ultimo espone le ragioni per cui ritiene illegittime le decisioni assunte dall’amministrazione, che a sua volta valuta se intervenire o meno in autotutela;

in sostanza, gli elementi caratterizzanti il subprocedimento in questione sono costituiti dalla sollecitazione all’esercizio dell’autotutela, motivatamente rivolta dal concorrente alla stazione appaltante e dalle conseguenti scelte di quest’ultima;

a tale schema è esattamente riconducibile il contraddittorio attivato dalla società ricorrente con le istanze datate 28/4/2010 e 4/5/2010 e concluso da ESTAV Centro con il provvedimento dirigenziale di conferma dell’aggiudicazione datato 25/5/2010; quest’ultimo atto dunque andava impugnato nel termine decadenziale di 15 giorni, ai sensi del comma 6 del citato art. 243-bis, nella formulazione all’epoca vigente; tale termine era però scaduto quando sono stati notificati i motivi aggiunti di cui si discute; non vale opporre che il comma 6 fa riferimento al “provvedimento con cui si dispone il non luogo a provvedere”, mentre nel caso in esame la stazione appaltante ha adottato un provvedimento di ben più ampio contenuto e non meramente confermativo: ciò che rileva è la circostanza che con il provvedimento in questione ESTAV Centro ha deciso di non esercitare l’autotutela richiesta; non vale neppure evidenziare che non era stato ancora impugnato il presupposto provvedimento di aggiudicazione definitiva, posto che questo è stato impugnato (come previsto dalla norma) congiuntamente con il successivo atto di conferma; in tale quadro il decorso del termine decadenziale di impugnazione previsto dal citato comma 6 dell’art. 243-bis comporta l’integrale irricevibilità, per tardività, dei motivi aggiunti depositati in data 1/7/2010.

Il primo motivo aggiunto, con cui si deduce il difetto di motivazione dell’atto impugnato, è infondato in quanto:

– da un lato, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale non sussiste alcun obbligo per la P.A. di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela (cfr. Consiglio di stato, Sez. VI, 6 luglio 2010 n. 4308, che a sua volta richiama Sez. V, 1 marzo 2010 n. 1156 e Sez. VI, 31 marzo 2009 n. 1880); per cui non sussiste neppure uno specifico obbligo di motivazione di un eventuale diniego espresso;

– da un altro lato, la motivazione addotta nel caso specifico da ESTAV Centro risulta ragionevole e pertinente, nonché volta ad evitare una inutile proliferazione di iniziative giurisdizionali (in tal senso cfr. TAR Lazio, Sez. II, 22 settembre 2010 n. 32400).