Reati culturalmente orientati e rilevanza penale della condotta

Ed invero, le norme incriminatrici, come sottolineato da autorevole dottrina, costituiscono la rappresentazione di quel complesso di valori che, secondo la valutazione compiuta dal legislatore in un preciso momento storico, sono meritevoli di tutela.   Può tuttavia verificarsi che quegli stessi beni-interessi, aventi un certa rilevanza in uno specifico contesto societario, presentino invece una caratura differente in ulteriori ordinamenti.
La discrasia di cui si parla è generata da una pluralità di fattori causali, i processi storici e politici di un paese Paese, le regole religiose che lo permeano e dunque la diversità culturale dei consociati.  Questo fa si che talune condotte mentre nell’ordinamento italiano assumono una specifica rilevanza penale , in altri contesti societari non sono incriminabili.
Il fenomeno, particolarmente diffuso nella società attuale, è designato nella categoria dei “reati culturalmente orientati”, laddove con tale espressione si intende indicare tutte quelle condotte poste in essere da soggetti appartenenti a culture diverse che, mentre nel paese di provenienza non integrano alcuna fattispecie di reato perché legittimate o autorizzate , assumono invece rilevanza penale nell’ordinamento italiano.

     Indice

1. La scriminante culturalmente orientata
2. Le cause di giustificazione nel sistema penale
3. Le scriminanti atipiche
4. 51 c.p., l’esercizio del diritto: posizioni a confronto

1. La scriminante “culturalmente orientata”

Il tema è particolarmente complesso in quanto involge diverse questioni giuridiche. È chiaro, infatti, che la determinazione della condotta da parte del soggetto straniero può ritenersi giustificata in ragione delle norme giuridiche vigenti nell’ordinamento di origine pur presentando, tuttavia, un’idoneità tale da integrare un fatto penalmente rilevante altrove. Per questa ragione è emersa una riflessione particolarmente attenta che ha investito sia la dottrina che la giurisprudenza.
Ci si è chiesti, cioè, se fosse possibile ritenere sussistente una scriminate che faccia venire meno l’antigiuridicità del comportamento perpetrato dal reo per ragioni culturali, ovvero, prevedere una riduzione del trattamento sanzionatorio in ragione della minore offensività del fatto posto in essere. Vengono, dunque, in rilievo i principi generali del diritto penale, quello di offensivista e di gradazione del trattamento sanzionatorio; l’applicazione di una delle cause di giustificazione tipizzate dal legislatore e il riconoscimento nel sistema penale di una scriminate atipica. Vieppiù che i reati commessi per motivi culturali si sostanziano nell’offesa arrecata a beni che rintracciano la loro radice all’interno della Carta Fondamentale ( si pensi a titolo esemplificativo alla mutilazione degli organi genitali, alla costrizione al matrimonio ). Questo dato ulteriore fa emergere un’altra esigenza ,quella di fornire adeguata tutela ai diritti fondamentali che, secondo la giurisprudenza costituzionale consolidata, costituiscono il “nocciolo duro” dell’ordinamento italiano. A rendere, poi, ancor più complesso il discorso è il confronto con altri sistemi giuridici, soprattutto quelli di common law, caratterizzati dalla figura dei “cultural defense” potendo il giudice irrogare un trattamento sanzionatorio più mitigato quando il reato sia stato commesso dal soggetto agente in relazione ad una norma giuridica, operante nel paese di provenienza, che legittima il comportamento posto in essere.

2. Le cause di giustificazione nel sistema penale

Le cause di giustificazione rientrano nel novero delle cause di non punibilità di cui all’art. 59 c.p. la cui applicazione fa si che il soggetto agente non potrà dirsi punibile quando, pure avendo posto in essere un fatto tipico e colpevole, sussista una norma che lo consente o che lo autorizza.  Esse, dunque, incidono sull’antigiuridicità della condotta rendendo il comportamento del reo conforme ai principi generali dell’ordinamento.
Il loro fondamento giuridico si rintraccia nel principio di non contraddizione in virtù del quale uno stesso fatto non potrà dirsi punibile in presenza di una norma che lo legittima.  Le scriminanti, dunque, operano al fine di risolvere un conflitto tra norme riportando ad unità il sistema penale.
Per quanto attiene alla logica criminale sottesa alle stesse è frequente il dibattito che vede il confronto tra due tesi, quella monista secondo la quale le cause di giustificazione operano un bilanciamento di interessi e quella pluralistica che invece ritine rintracciare l’essenza delle stesse in maniera diversificata a seconda della tipologia di scriminante di volta in volta in rilievo.  Per quanto attiene alla loro collocazione nella struttura del reato , in disparte la tesi bipartita, pure sostenuta da autorevole dottrina secondo la quale le cause di giustificazione rientrerebbero nel fatto tipico, è dominante quell’orientamento che invece colloca le stesse nella categoria dell’antigiuridicità. Ne consegue che la scriminante esclude la punibilità del soggetto agente quando lo stesso, pur avendo realizzato un fatto tipico e colpevole, abbia posto in essere una condotta conforme all’ordinamento giuridico.  È evidente che accogliere l’una o l’altra tesi determina alcune conseguenze importanti. La collocazione delle cause di giustificazione nel fatto tipico, infatti, fa si che la loro presenza determina il venir meno del fatto di reato ed il giudice potrà prosciogliere l’imputato perché “il fatto non sussiste”. L’accoglimento, invece, della tesi tripartita postula che il fatto, benché̀ non antigiuridico, potrà ritenersi comunque tipico e colpevole sicché̀ il proscioglimento del soggetto agente avverrà̀ attraverso la formula “perché il fatto non costituisce reato”.  Un’ulteriore conseguenza si rintraccia sul piano dell’individuazione della fonte da cui possa discendere l’applicazione della scriminante. Se infatti si aderisce alla tesi bipartita, che colloca la stessa nel fatto tipico, trova applicazione il principio di legalità in forza del quale solo la legge può stabilire quando un fatto costituisce reato. Per l’effetto, quindi, solo una norma giuridica potrà prevedere una causa di giustificazione. Al contrario, i sostenitori della tesi tripartita che collocano l’istituto de quo nell’antigiuridicità del fatto ritengono che anche una fonte di grado inferiore ( la consuetudine, la legge regionale) possa introdurre una causa di giustificazione.

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3. Le scriminanti atipiche

Le premesse citate nel precedente paragrafo, quindi, costituiscono un imprescindibile punto di partenza in quanto gli effetti dell’una o dell’altra impostazione dottrinale si riverberano sul tema delle scriminanti culturalmente orientate.
Nel nostro Codice penale non sussiste alcuna norma che contempli tali tipologie di cause di giustificazione. I compilatori del codice Rocco hanno, infatti, dedicato solo poche norme alla disciplina delle scriminanti che trovano una puntuale collocazione sistematica nell’art. 50 ss c.p.. Per questa ragione la dottrina e la giurisprudenza si sono a lungo interrogate sulla possibilità̀ di ammettere nell’ordinamento ipotesi di scriminanti atipiche (tacite).
Lo studio di queste ultime è stato particolarmente attento.
In alcuni casi, infatti, si è cercato di riconoscere l’esistenza di una causa di giustificazione tacita ogni volta in cui il soggetto agente avesse posto in essere un’azione socialmente adeguata. Lo scopo sociale perseguito dal soggetto, cioè, avrebbe reso il fatto, benchè tipico e colpevole, non antigiuridico. Altre volte, invece, si è tentato di prevedere l’operatività di due scriminanti tipizzate idonee ad escludere la contrarietà del comportamento all’ordinamento giuridico in numerosi casi, il consenso dell’avente diritto di cui all’art. 50 c.p. e l’esercizio di un diritto di cui all’art. 51 c.p.. Ebbene, proprio con riguardo a questa ultima (esercizio di un diritto ex art. 51 c.p.) sono emersi alcuni problemi con riguardo alla fattispecie dei reati culturalmente orientati. Si è cercato , cioè, prima facie di ritenere che la condotta realizzata dall’agente non avesse rilevanza penale ogni volta in cui fosse stata perpetrata in ragione di un diritto riconosciutagli da una legge operante nel paese di provenienza.

4. 51 c.p., l’esercizio del diritto posizioni a confronto

Per comprendere però bene la portata del problema è fondamentale analizzare, seppur brevemente, i caratteri strutturali di essa.
L’art. 51 c.p. prevede che la determinazione di una condotta avente rilevanza penale non è punibile se realizzata per esercitare un diritto riconosciuto da una norma giuridica. La norma costituisce l’espressione del principio di non contraddizione in virtù del quale non può ritenersi un fatto legittimato o autorizzato da una norma e al contempo punibile.
Secondo autorevole dottrina, infatti, quandanche la causa di giustificazione dell’esercizio di un diritto non fosse stata prevista sarebbe stata ontologica la necessità di risolvere un conflitto tra norme. Alla base della scriminante in esame, dunque, vi è un bilanciamento di interessi risolto in virtù del giudizio di prevalenza o equivalenza.
Per effetto di quest’ultimo, cioè, la condotta posta in essere dall’agente si ritiene scriminata tutte le volte in cui sia stata posta in essere per esercitare un diritto posto a tutela di un interesse ritenuto prevalente dal legislatore rispetto a quello offeso. L’art. 51 c.p. prevede, altresì, che il diritto esercitato debba essere imposto da una norma giuridica. Viene quindi in rilievo l’operatività della contrapposizione tra la tesi bipartita e quella tripartita del reato. Se infatti si accogliesse la prima, operando il principio di legalità, si dovrebbe ritenere che solo la legge potrebbe essere attributiva del diritto esercitato. Diversamente, accogliendosi l’impostazione maggioritaria ( tesi tripartita), si può affermare che la situazione giuridica soggettiva per la quale il soggetto pone in essere la condotta possa derivare anche da una fonte di grado inferiore. L’operatività della scriminante, poi, è subordinata al rispetto dei limiti esterni ed interni. I primi attengono ai principi generali dell’ordinamento, i secondi, invece, alle condizione operative dettate dalla norma penale.
Orbene, rispetto alla categoria dei reati culturalmente orientati, la mancanza di una specifica previsione normativa che contenesse una scriminante per ragioni culturali, ha spinto inizialmente una parte della dottrina e della giurisprudenza a ritenere l’operatività della causa di giustificazione di cui all’art. 51 c.p.. Si riteneva, più precisamente, che la condotta realizzata dal soggetto non costituisse reato in virtù dell’esistenza di una norma giuridica operante nel paese di provenienza che autorizzasse quel determinato comportamento. In questo senso, dunque, l’esercizio di un diritto ex art. 51 c.p. si riteneva comprensivo anche di tutte quelle ipotesi in cui l’azione delittuosa fosse stata realizzata per motivi culturalmente orientati. L’operatività di una norma giuridica che consentisse il compimento di specifiche pratiche, perché giustificate da ragioni culturali, incideva sull’antigiuridicità della condotta e quindi sulla sua rilevanza penale, cosicchè, il fatto, pur rimanendo tipico e colpevole ,non avrebbe potuto ritenersi in contrasto con l’ordinamento giuridico e per tale ragione ne era esclusa la punibilità. Siffatta ricostruzione, però, ha ricevuto una critica immediata da quella parte della dottrina e della giurisprudenza che, sottolineando la centralità della tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento italiano, ha preso le distanze dall’impostazione richiamata.
Ed invero, la giurisprudenza di legittimità attraverso un sequenza di pronunce consolidate ha precisato che ogni volta in cui emerge un conflitto tra norme, nel quale vengono in rilievo diritti fondamentali, dovrà operarsi per la preminenza di questi ultimi rispetto a qualsiasi altra situazione giuridica soggettiva. La commissione di delitti dettati da motivi culturalmente orientati, secondo l’indirizzo in esame, si traduce sempre nell’offesa arrecata a beni-interessi ( la vita, la salute, l’onore ed il decoro)che trovano la loro essenza nelle norme costituzionali, con la conseguenza che pure riconoscendosi la sussistenza di norme giuridiche operanti in altri paesi stranieri queste non potranno mai tradursi nella compressione di situazioni giuridicamente tutelate in ambito costituzionale. Esclusa l’operatività della scriminante dell’esercizio di un diritto, altra parte degli studiosi, ha cercato di far rientrare l’ipotesi delle scriminanti culturalmente orientate nella causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto di cui all’art. 50 c.p..
La disposizione richiamata prevede che non è punibile chi abbia offeso l’altrui diritto con il consenso del suo titolare. Si è cercato di affermare, cioè, che proprio l’operatività di pratiche consentite nel paese di provenienza legittimasse la stessa persona offesa a prestare il proprio consenso e quindi a scriminare il comportamento dell’agente. Si sosteneva, in particolar modo, che il rilascio del permesso al compimento di specifici atti facesse venire meno l’antigiuridicità della condotta con automatica esclusione della punibilità.
Anche questa ricostruzione, tuttavia, non ha trovato accoglimento. La dottrina e la giurisprudenza più attente, infatti, hanno sin da subito sottolineato che l’operatività della causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto sia limitata ai soli diritti disponibili, ossia, a quei beni che rientrano nell’immediato possesso del suo titolare. La vita, pertanto, non rientrando in quest’ultima categoria segnerebbe un limite all’operatività della scriminante. Si è precisato, infatti, che ai sensi dell’art 5 c.c. è vietato il compimento di atti giuridici dai quali possa derivare un’alterazione dell’equilibrio psico-fisico di un soggetto.
I reati culturalmente orientati, infatti, si sostanziano nel compimento di azioni delittuose il più delle volte  idonee ad a determinare un’alterazione o una menomazione del corpo umano, sicchè, scatterebbe il limite all’applicazione dell’art. 50 c.p.. Difronte alla necessità ,poi, di individuare una fonte che racchiudesse la scriminante culturalmente orientata una parte degli studiosi ha tentato di rinvenire la radice di essa in un fonte secondaria e in particolar modo all’interno di una consuetudine.
Anche questa soluzione, però, non ha trovato accoglimento. Si è ritenuto, infatti, che la causa di giustificazione possa trovare origine solo in una norma. Anche poi volendo compiere una forzatura, si è riflettuto su un dato ulteriore. La consuetudine si struttura ontologicamente in due componenti , l’opinio iuris e la diuturnitas. Ebbene, pur volendo ammettere l’operatività del diritto consuetudinario mancherebbe la prima componente, venendo cosi meno il requisito strutturale per l’operatività della consuetudine come fonte della scriminante culturalmente orientata. Una parte degli studiosi al fine di riconoscere l’operatività nell’ordinamento della scriminante in esame ha cercato di ricorrere alla categoria della causa di giustificazione putativa di cui all’art. 59, comma 4, c.p..
Si fa riferimento, cioè, alla circostanza in cui il soggetto ha erroneamente ritenuto operante una scriminante. In questo caso, infatti, il legislatore prevede che la stessa trovi comunque attuazione . Applicando questa ricostruzione alla fattispecie dei reati culturalmente orientati si è ritenuto che quando il soggetto agente ponga in essere una condotta nell’erroneo convincimento che il fatto da lui posto in essere sia consentito anche nell’ordinamento italiano la sua condotta, benché tipica e colpevole, non possa ritenersi antigiuridica escludendosi la punibilità. Si è osservato, però, che ai fini dell’operatività della scriminante putativa è necessario che l’errore compiuto dal soggetto sia un errore di percezione. Quello che invece attiene all’esistenza di una causa di giustificazione, non contemplata in alcuna norma giuridica ,ricadrebbe sotto la scure dell’errore di diritto che non esclude l’imputazione della responsabilità penale. In altre parole non ci si muoverebbe nella struttura dell’errore di fatto ma in quello di diritto di cui all’art. 5 c.p.. Orbene, difronte a queste resistenze la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno operato un triplice tentativo addivenendo però ad un’unica soluzione, l’applicazione dell’art. 133 c.p..
In un primo momento, infatti, si è ipotizzato che ai fini dell’esclusione della rilevanza penale della condotta realizzata dal soggetto per motivi culturalmente orientati fosse ipotizzabile l’esclusione dell’elemento psicologico del dolo. Si è ritenuto, cioè, che l’agente nella commissione del fatto non agisca con lo scopo di offendere la persona , bensì, per eseguire un’azione autorizzata dalla legge operante nel paese di provenienza.

Questa ricostruzione, però, ha sin da subito presentato delle criticità. Si è sostenuto che il reo nella determinazione della condotta delittuosa agisca comunque con la consapevolezza e la volontà di arrecare un’offesa, sicchè, non sarebbe possibile escludere l’operatività del coefficiente psicologico del dolo. Stante , dunque, l’impossibilità di escludere la rilevanza penale della condotta sul rilievo della mancanza dell’elemento subiettivo si è sostenuto che l’esclusione della punibilità nei reati culturalmente orientati potrebbe avvenire in relazione all’errore inescusabile di cui all’art. 5 c..p secondo l’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale del 1988. Il reo, cioè, non sarebbe punibile in quanto in relazione alla sua condizione culturale non sarebbe in grado di interpretare correttamente la norma penale. Purtuttavia gli studiosi più attenti hanno evidenziato come ai fini della scusabilità dell’errore di diritto è necessario che l’errore stesso riguardi l’interpretazione del reato in via artificiosa e non le azioni naturalistiche che procurano l’offesa. Neppure praticabile, secondo i più, sarebbe la strada della scriminante non codificata stante l’operatività del diritto penale del principio di legalità formale e dei suoi corollari.
L’unica strada, quindi, che secondo la dottrina e la giurisprudenza più accredita può essere intrapresa è quella che fa leva sull’applicazione dell’art. 133 c.p.. La norma citata costituisce lo strumento per mezzo del quale il giudice definisce la quantità di pena da irrogare attraverso l’utilizzo degli indici oggettivi e soggettivi richiamati nella disposizione medesima. I primi attengono all’elemento oggettivo del reato , i secondi al soggetto agente. In particolar modo, la norma al n. 4 prevede che nella quantificazione della sanzione il giudice deve tenere conto delle condizioni di vita sociale del reo. Ne discende che, seppure la condotta posta in essere rimane penalmente rilevante, le ragioni culturali che connotano la vita dell’agente fanno si che il fatto posto in essere presenti una minore offensività tale da giustificare l’irrogazione di un trattamento sanzionatorio più mite.
Il percorso inaugurato, dunque, si basa sulla centralità del principio di offensività nel diritto penale che trova il proprio referente costituzionale nell’art. 25 Cost.. La condotta penalmente rilevante perpetrata dallo straniero presenta una capacità offensiva minore in relazione al contesto culturale di provenienza, sicché, l’applicazione di una pena che non tenga conto di tale peculiarità si sostanzierebbe nella violazione del principio di dosimetria della sanzione ex art. 27 Cost. che non permetterebbe alla stessa di svolgere la funzione rieducativa a cui è vocata.