Recenti indicazioni operative e suggerimenti dell’ANAC alle Pubbliche Amministrazioni in materia di appalti pubblici

In primo luogo, ANAC richiama l’attenzione delle stazioni appaltanti a esaminare attentamente, al momento della stesura degli atti di gara, l’opportunità di inserire stringenti requisiti di capacità economica e finanziaria per gli operatori economici di quei settori produttivi duramente colpiti dalle sospensioni derivanti dall’emergenza epidemiologica.

Inoltre, ANAC fornisce indicazioni interpretative in merito al quinto d’obbligo e chiarisce i rapporti tra il comma 12 dell’articolo 106 del Codice degli appalti ed i commi 1 e 2 del medesimo articolo, escludendo che la fattispecie del quinto d’obbligo sia un’ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate dalla disposizione. 

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Impatto dell’emergenza sanitaria da Covid-19 sui requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento

L’ANAC è intervenuta con un proprio comunicato invitando le stazioni appaltanti a prestare attenzione a quei settori produttivi in cui, a causa dell’emergenza sanitaria, si è verificato un calo significativo di fatturato derivante dalle sospensioni. In particolare, ANAC evidenzia che tale calo può potenzialmente determinare un ulteriore pregiudizio a tali operatori economici derivante dalla limitazione alla partecipazione alle future gare. Tale fenomeno si verificherebbe in quanto gli operatori economici potrebbero non riuscire a dimostrare il fatturato minimo annuo richiesto ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria.

Al fine di limitare tale ulteriore pregiudizio, ANAC suggerisce alle stazioni appaltanti, limitatamente a quei settori produttivi duramente colpiti dall’emergenza epidemiologica, di valutare la necessità di richiedere la dimostrazione di un fatturato minimo annuo e nel caso in cui l’amministrazione ritenesse comunque necessario richiedere la dimostrazione di tale requisito sarebbe opportuno che il valore del fatturato richiesto fosse inferiore a quello massimo consentito, ovvero inferiore al doppio dell’importo a base d’asta.

Indicazioni interpretative in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha fornito alcuni chiarimenti ed indicazioni operative relativamente alle problematiche applicative riscontrate dalle stazioni appaltanti riguardo all’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.

L’articolo 106 del codice dei contratti pubblici individua le ipotesi di modifiche contrattuali consentite senza necessità di ricorrere ad una nuova gara. Al comma 6 è chiarito che Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2. Il comma 12 del medesimo articolo prevede che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario.

In particolare, alcune pubbliche amministrazioni hanno formulato ad ANAC un quesito, chiedendo di chiarire se la fattispecie del quinto d’obbligo sia un’ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 della disposizione.

L’ANAC ritiene di aderire ad una interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata della norma in esame. La scelta è dettata dalla considerazione che l’articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate. Per tali motivi, si ritiene che la previsione del comma 12 non possa configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.

Dalla lettura dei lavori preparatori del nuovo Codice dei Contratti emerge come tale istituto si ponga in continuità con quanto previsto dal vecchio Codice. Nel dettaglio, la modifica nei limiti del quinto non veniva configurata come ipotesi autonoma e parte della dottrina riconosceva la possibilità dell’aumento del quinto come opzione prevista nei documenti di gara. In tali ipotesi non era ritenuta necessaria la ricorrenza dei presupposti di imprevedibilità e sopravvenienza.
Inoltre, la configurazione dell’articolo 106, comma 12, del Codice come fattispecie autonoma appare incompatibile con le indicazioni fornite al comma 2 del medesimo articolo, che subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo.

Se così non fosse, ovvero se fosse consentita una generale possibilità di modificare il contratto nel rispetto di un limite quantitativo superiore a quello indicato dalla norma, le disposizioni di cui al comma 2 articolo 106 risulterebbero eluse.

Altra possibile lettura considera il quinto d’obbligo e dunque la disposizione di cui al comma 12 articolo 106 come ipotesi autonoma riferita ai soli casi di modifica meramente quantitativa del contratto. Tale interpretazione non sembra, però, supportata dal dato normativo: l’incipit del comma 1 e le successive previsioni si riferiscono, infatti, in modo generico alle modifiche, senza distinguere tra modifiche qualitative e quantitative.

Infine, ANAC sostiene che ritenere il quinto d’obbligo come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle diverse ipotesi di modifica contrattuale, con il conseguente illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa euro-unitaria e nazionale in materia di affidamenti pubblici.

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