Regime impugnatorio del bando di gara: il TAR Campania ne individua i presupposti

     Indice

1. La vicenda
2. La pronuncia
3. Conclusioni 

1. La vicenda

Con bando di gara prot. n. 15446 del 18 novembre 2021, il Comune di Pellezzano ha indetto una “Gara di Project financing a gara unica per la progettazione, esecuzione e gestione dell’intervento denominato “Educampus”.

Avverso   il   provvedimento   di   successiva   aggiudicazione   la ricorrente  – non partecipante alla procedura di gara – insorgeva   innanzi   al   Tribunale Amministrativo Regionale   della  Campania, articolando a sostegno del gravame i seguenti motivi:

• la determinazione dirigenziale di indizione della gara non è stata preceduta da una delibera del Consiglio Comunale, necessaria ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), del D.Lgs. n. 267/2000;
• la lex specialis poneva a carico del Comune gran parte del rischio operativo concernente i servizi di gestione del micro-nido e del Centro polifunzionale, in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 165 Cod. App.;
• i requisiti di fatturato globale e di fatturato specifico risultavano abnormi (superando rispettivamente di dieci e di cinque volte il limite massimo prescritto) in assenza di rigorosa motivazione, limitando illegittimamente la concorrenza e impedendo di fatto la partecipazione non solo del ricorrente ma anche di gran parte degli operatori economici.

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2. La pronuncia

Il giudice di primo grado ha ritenuto il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione, stabilendo come «le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse».

In tal senso, il Collegio ha fatto propria l’interpretazione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui «la legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata»[1]. Invero, per quanto concerne  il profilo della legittimazione al ricorso, questa spetta in via esclusiva ai soggetti partecipanti alla gara, poiché unicamente dalla qualità di partecipante deriva il riconoscimento di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

Solo in presenza di clausole cd. escludenti[2] si rende legittima l’impugnazione del bando anche da parte di un soggetto che non abbia partecipato alla procedura di gara, ravvisandosi, in questo caso, «una giustificazione logica evidente», direttamente collegata all’affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo[3].

In tale circostanza, infatti, la certezza del pregiudizio determinato dal bando «rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione, traducendosi, diversamente, in un mero formalismo», tale da necessitarsi, in questa fattispecie, da parte del ricorrente, la sola dimostrazione della situazione legittimante il ricorso (rectius: la presenza della clausola escludente che, in quanto tale, impedisce la partecipazione alla procedura di gara da parte del ricorrente), sin dal momento della presentazione dello stesso[4].

In sintesi quindi, il soggetto che non ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare il bando, purché, «da un lato, le clausole impugnate siano immediatamente escludenti, dall’altro, sia in possesso di tutti gli altri requisiti per partecipare alla gara, la partecipazione alla quale gli deve essere stata impedita unicamente a cagione della clausola che reputa illegittima».

3. Conclusioni 

Con la sentenza in commento, il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha aderito a quell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato secondo il quale, ad essere legittimato all’impugnazione di un bando, risulta essere il solo partecipante alla gara, ovvero colui che ne abbia manifestato formalmente interesse alla partecipazione.

Ben più limitato il campo d’azione di un soggetto che non abbia partecipato alla procedura: in questo caso si potrà ricorrere solo in presenza di clausole cd. escludenti, illegittimamente inserite all’interno del bando, con l’onere di dimostrare, in qualsiasi caso, la titolarità di una situazione legittimante il ricorso stesso.

Note 

[1]Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4.

[2]Per una definizione di clausole escludenti si rinvia a Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4: sono escludenti le «clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare – restrittivamente, in tesi- i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta».

[3]Con le parole di Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4: «La possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato […]. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato».

[4]Si veda Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021, n. 5097: «Siffatta situazione legittimante consiste…in una posizione differenziata tale che, una volta depurata la legge di gara dalle clausole reputate illegittime, non ve ne siano altre, non impugnate, che gli impediscano comunque la legittima partecipazione alla stessa gara».