Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha stabilito come, in sede di dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti generali per la partecipazione ad una procedura di gara, non sussiste, da parte degli operatori economici, alcun obbligo dichiarativo nei confronti del socio unico persona giuridica, non rientrando quest’ultimo nell’ambito soggettivo individuato dall’art. 80, co. 3 Cod. App.
Indice
1. Il fatto
Con bando n. 31 del 2016, l’Ente di governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale omogeneo di Venezia indiceva una gara per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale automobilistici e di navigazione dell’ambito di unità di rete dell’area urbana di Venezia, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
A seguito della pubblicazione della graduatoria finale per la gara, la ricorrente insorgeva innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, lamentando, a sostegno del gravame, tra l’altro, che l’impresa prima in graduatoria «non avrebbe dovuto essere ammessa a partecipare alla gara, in quanto non avrebbe reso le necessarie dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, relativamente al legale rappresentante ed agli amministratori della società» munita di rappresentanza del socio unico.
Con sentenza n. 1471/2021 il giudice di prime cure ha ritenuto la censura non condivisibile, sul presupposto secondo il quale la disciplina di cui all’art. 80 Cod. App. «non è riferita al socio unico persona giuridica ma solo al socio unico persona fisica», trattandosi, invero, di una disposizione da intendersi di stretta interpretazione.
Con atto di appello, la ricorrente ha impugnato la statuizione innanzi al Consiglio di Stato, auspicandone l’integrale riforma.
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Il contenzioso su appalti e contratti pubblici
Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
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2. La decisione
Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato l’appello proposto.
Il giudice ha confermato la decisione del Tar Veneto, ribadendo come «la disposizione dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50/2016 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica» – ciò sulla scorta di un orientamento consolidato «dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi»[1]. Invero, seppure parte della giurisprudenza[2] ha inteso estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente, l’indicazione tassativa dell’ambito soggettivo della norma – si ribadisce, di stretta interpretazione – pare escluderne formalmente l’estensione al socio unico persona giuridica, limitando l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica[3].
Diversamente ritenendosi, si rischia di introdurre, in sede di procedura di gara, una clausola di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal legislatore ex art. 80 Cod. App., in contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della stessa disposizione. In questa maniera, chiarisce il Consiglio di Stato, l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo nei confronti del socio unico persona giuridica trova altresì applicazione alla fattispecie di cui all’ art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, «dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279).
3. Conclusioni
L’art. 80, co. 3 Cod. App. individua puntualmente i soggetti nei confronti dei quali è da verificarsi, da parte della stazione appaltante, il possesso dei requisiti generali previsti dalla normativa vigente, al fine di procedere all’aggiudicazione dell’appalto nei confronti dell’operatore economico risultato primo in graduatoria. Il dubbio, da cui la sentenza in commento, riguarda la sussistenza o meno dell’obbligo dichiarativo da parte dei concorrenti in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale da parte di una persona giuridica che ricopra il ruolo di socio unico dell’operatore economico.
Sebbene il Consiglio di Stato, in questa sede, abbia risolto la questione sostenendo l’insussistenza di tale obbligo, sulla base di un’interpretazione riconducibile, formalmente, all’ambito soggettivo previsto dall’art. 80 co. 3 Cod. App., merita menzione quel filone della giurisprudenza – come anche citata dalla sentenza in commento – che ha espresso un giudizio in senso opposto, prevedendo un onere sostanziale a procedere alle dichiarazioni anche nei confronti del socio unico persona giuridica – si veda, a titolo esemplificativo, la sentenza del Consiglio di Stato n. 2813/2016, secondo cui la verifica dei requisiti generali solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci non è ragionevole, «atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti».[4]
Invero, pur riscontrandosi l’assenza del socio unico persona giuridica nel novero dei soggetti di cui all’art. 80 co. 3 Cod. App., disporne l’obbligo dichiarativo può tradursi in un meccanismo attraverso cui la Stazione appaltante possa scongiurare eventuali interposizioni fittizie di società, volte a mascherare illeciti che, se sostanzialmente verificati, possano condurre all’esclusione tout court dalla procedura di gara.
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Note
[1]Ex multis, la pronuncia cita Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782: «La norma [art. 80, co. 3 Cod. App] individua in modo puntuale e tassativo i soggetti rilevanti ai fini della sussistenza delle condizioni escludenti, ogni interpretazione analogica violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione (che ricomprende oltre la predeterminazione dei requisiti morali di ordine soggettivo anche l’individuazione dei soggetti tenuti a rendere le relative dichiarazioni, in ossequio ai principi della certezza del diritto e di affidamento degli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche)».
[2]La sentenza rinvia a Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Id., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813.
[3]Si veda Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3619.
[4] Tale orientamento è unicamente compatibile – come chiarito da Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975 – col diritto eurounitario, ed in particolare con il disposto dell’art. 45, dir. 2004/18/CE, «laddove è inequivocabilmente precisato che le richieste della dimostrazione dei requisiti di moralità e carenza di pregiudizi penali devono riguardare”… le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”».
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