Riportiamo di seguito un estratto dal volume di Fabio Maria Donelli e Mario Gabbrielli, Emergenza sanitaria e responsabilità medica .
Il nesso di causa
In questo campo dovremmo anzitutto chiarire che per parlare di responsabilità, qualunque sia l’ambito di applicazione, occorre che si realizzi una triade non eludibile:
– che vi sia stata una condotta erronea, di tipo commissivo o omissivo, idonea a produrre un danno;
– che si sia realizzato un danno evento (lesione) e un danno conseguenza (menomazione temporanea o permanente o morte);
– che sia evidenziabile un legame tra la condotta erronea e il danno lamentato.
L’assenza di uno di questi elementi porta a escludere la responsabilità; non è banale aver ricordato questi punti fermi perché talora (come è purtroppo evidente nella pratica peritale) si tende a prendere delle scorciatoie che portano a decisioni aberranti. Questo campo non è però liscio in quanto è stato “arato” da pronunce giurisprudenziali talora contrastanti delle Corti di merito e delle Corti di Cassazione, ed è un dato negativo il fatto che la dottrina medico-legale non sia riuscita a dare un indirizzo chiaro, limitandosi talora ad andare a rimorchio delle sentenze, cercando di uniformarvisi. Fa francamente pensare il fatto che al termine di molte perizie le conclusioni del medico legale si basino su precedenti giurisprudenziali e non su dati oggettivi: il medico legale dovrà dare elementi tecnici e sarà il giudice che dovrà utilizzare i dati tecnici quali basi per la stesura della sentenza. In una recente sentenza della Suprema Corte è stato invece il giudice a dire al medico come valutare il nesso di causa.
Vi è poi il paradosso che in ambito penale il metro di giudizio, proprio per l’orientamento giurisprudenziale, si basa sul principio della “ragionevole certezza”, giungendo a riconoscere il nesso solo in pochi casi, mentre sarebbe da tener conto il principio della equivalenza delle concause (art. 41 c.p.), e pertanto a fronte di un comportamento scorretto escludere il nesso sarebbe estremamente difficile. Questa indubbia protezione dell’operatore in ambito penale ha però un diabolico contrappasso in ambito civilistico, in quanto il metro di valutazione è molto più favorevole alla parte offesa: versandosi in ambito di responsabilità contrattuale (della struttura o del libero professionista) vige il principio del “più probabile che non” con onere della prova a carico della struttura, mentre, sempre a tutela del sanitario, qualora venisse direttamente coinvolto nella richiesta risarcitoria sarebbe giudicato secondo la più favorevole responsabilità extracontrattuale con onere della prova a carico del convenuto.
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Responsabilità penale
La responsabilità penale costituisce il punto di maggiore attenzione in questo momento, come attestato dalle numerose inchieste che varie Procure hanno cominciato – si veda ad esempio a Milano l’inchiesta per il Pio Albergo Trivulzio e l’Istituto Don Gnocchi (450 morti in una città di 2.000.000 di abitanti), in Toscana l’inchiesta sulla residenza di Sarteano (10 morti per 3.000 abitanti).
Si tratta di atti dovuti ma che comunque preoccupano gli operatori, tanto che in qualcuno dei già citati progetti di “scudo” era stato chiesto di perseguire solo i comportamenti dolosi o (creando una nuova fattispecie) conseguenti a colpa gravissima.
In questa sede ci occuperemo della responsabilità dei professionisti, essendo ad altri delegato il tema della responsabilità delle strutture.
Uno dei reati che si potrebbero ipoteticamente contestare sia agli amministratori che ai singoli professionisti (ma anche ai cittadini che non rispettano l’isolamento o la quarantena) è quello di epidemia (438 c.p.) in conseguenza di errori professionali, ma si tratta di un reato del tutto ipotetico.
Per contestare tale delitto occorre che l’autore “abbia il possesso di germi patogeni e che si renda responsabile non di singole condotte di trasmissione di agenti patogeni ma dello spargimento di questi germi in un’azione tesa in modo repentino e incontrollabile contro una pluralità indeterminata di persone”. Su questa linea è la sentenza della Corte di Cassazione penale del 26 novembre 2019, n. 48014: la diffusione della malattia può derivare anche da contatto diretto tra agente e altri soggetti, sempre che ne derivi una rapida e incontrollata diffusione. Nel caso di specie si trattava di un soggetto affetto da HIV che ebbe rapporti non protetti e contagiò in nove anni una trentina di donne. Sulla stessa linea è anche la Cassazione civile a Sezioni Unite dell’11 gennaio 2008, n. 576.
Altro reato contestabile è la epidemia colposa – art. 452 c.p. “chiunque commette per colpa alcuni dei fatti preveduti dagli artt. 438 e 439 c.p.” affrontato da Cavaliere che ribadisce cha anche nel caso di colpa il reato si realizza mediante la propagazione di germi di cui l’agente sia in possesso, e la malattia deve avere una grande capacità di diffondersi e colpire un numero indeterminato di persone: l’autore cita una sentenza del Tribunale di Savona che conclude con l’assoluzione per un caso di Salmonellosi che aveva colpito un numero ristretto di persone.
Vi è poi la contestazione del reato di omicidio colposo nel caso dei soggetti deceduti e di lesioni personali colpose per chi è riuscito a guarire, ma ha comunque subito un periodo di malattia e potrebbe avere postumi permanenti (non è escluso che possano residuare danni polmonari su base fibrotica).
Si potrebbero contestare ritardi nella diagnosi o nella disposizione del ricovero dei pazienti, ma è molto difficile che si possa sostenere che un diverso comportamento avrebbe salvato “con ragionevole certezza” il soggetto.
Anche casi eclatanti, come la morte di più soggetti nelle RSA, sono destinati a mio parere a non avere esito: infatti dovendosi dimostrare caso per caso il reato di omicidio colposo con i parametri già descritti, ben difficilmente si arriverà a riconoscere la responsabilità (così come sono stati assolti gli ex vertici FIAT per 15 operai morti per mesotelioma dopo aver lavorato nello stabilimento di Arese tra gli anni ’70 e ’90 esposti ad amianto senza che i dirigenti avessero adottato le misure di prevenzione: la Procura generale di Milano aveva chiesto condanne da 5 a 8 anni per omicidio colposo, ma per la Corte di Appello non era stato dimostrato il nesso di causa.
In effetti la situazione è molto complessa, e si incontrano molte incertezze nell’individuazione delle omissioni, posto che taluni contestano la utilità delle mascherine, e che in ogni caso le disposizioni si sono accavallate con rapidità devastante – basti pensare al rapido succedersi dei modelli di autocertificazione.
Occorrerà poi dimostrare che la morte è dipesa dalla infezione da COVID, e la cosa non è semplice, posto che la maggior parte delle vittime sono anziani affetti da patologie plurime, e in molti casi non è semplice dimostrare con ragionevole certezza che la morte sia dipesa dalle infezioni, anche perché gli esami autoptici sono stati limitati proprio per evitare di porre a rischio gli operatori.
A distanza di un anno dall’inizio della pandemia l’inquadramento della responsabilità penale degli esercenti la professione sanitaria non è mutato e la criteriologia resta la stessa delle infezioni nosocomiali. L’unico aspetto di novità è da ricercarsi nel risalto dato alle conseguenze delle carenze organizzative che coinvolgono gli uffici direzionali delle strutture, la direzione sanitaria per quanto riguarda la programmazione clinico-assistenziale e la direzione generale per l’allocazione delle risorse. Sotto questo punto di vista emerge la mancata protezione da parte dell’art. 590-sexies del codice penale introdotto dalla Legge Gelli in quanto limitato ai soli operatori sanitari e alla sola imperizia.
Responsabilità civile
In tema di responsabilità civile la possibilità di richiedere un risarcimento è correlata alla dimostrazione di aver subito un danno ingiusto, nel caso specifico da correlare con un criterio probabilistico, secondo il principio del “più probabile che non”, ad un’errata condotta professionale dei sanitari. Precedentemente all’emergenza COVID-19, prima con la Legge 189/2012, c.d. Balduzzi e poi con la Legge 24/2017, c.d. Gelli-Bianco, si è cercato di riordinare la disciplina della responsabilità professionale sanitaria tutelando gli operatori sanitari e allo stesso tempo garantendo, in caso di comprovato errore professionale, il diritto dei pazienti danneggiati ad un giusto risarcimento, introducendo il concetto di sicurezza delle cure e implementando la gestione del rischio clinico in una prospettiva di sostenibilità del sistema sanitario.
In premessa è corretto ricordare che da sempre gli operatori sanitari, con rare eccezioni, sono chiamati ad un obbligo di mezzi e non di risultati, un dovere di diligenza qualificata previsto dall’art. 1176 del codice civile che diventa ancora più significativo in corso di un’emergenza pandemica, decretata giuridicamente con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, nel corso della quale vengono a mancare dei riferimenti tecnico-scientifici validi e risorse appropriate in un contesto privo di coordinate certe.
Continua ad approfondire la tematica della responsabilità medica nel seguente volume:
Emergenza sanitaria e responsabilità medica
Aggiornato ai decreti emergenziali e alle prassi consolidate in occasione della pandemia, il volume tratta delle modifiche intervenute nell’ambito medico, analizzando casistiche specifiche e ipotesi di responsabilità del medico e della struttura sanitaria.L’opera si occupa sia degli aspetti civilistici che penalistici della responsabilità, razionalizzando le norme di riferimento e ponendosi come strumento utile al Professionista che si troverà ad affrontare il difficile contenzioso post emergenza sanitaria.A cura di Fabio Maria DonelliSpecialista in Ortopedia e Traumatologia presso il Dipartimento di Scienze Biomediche Università degli Studi di Milano. Docente alla Scuola di Specialità in Ortopedia e Traumatologia presso l’Università degli Studi di Pisa.A cura di Mario GabbrielliProfessore Ordinario di Medicina Legale, Università di Siena.C. Bellieni, M. Benvenuti, B. Bonvicini, T. Candelori, D. Capano, G. Cecchetto, P. Costigliola, F. Franchi, G. Gualtieri, R. Gusinu, M. La Regina, I. Mercurio, M. Montisci, G. Nucci, C. Pergolizzi, E. Romano, S. Scolletta, M. Tanzini, R. Tartaglia, C. Terranova, F. Venneri, G. Viel
A cura di Fabio Maria Donelli e Mario Gabbrielli | 2021 Maggioli Editore
22.00 € 17.60 €
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