Responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo

Consiglio di Stato , sez. VI, sentenza 27.06.2013 n° 3521, pres. L. Maruotti ed est. V.  Loplilato [1]

Responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo – natura  della responsabilità– requisito soggettivo rimproverabilità dell’amministrazione –gravità del vizio – quantificazione del risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale – perdita di chance

Indice: 1. Aspetti generali- 2. Le questioni di diritto: la natura della responsabilità della pubblica amministrazione verso un tertium genus- 3.La rimproverabilità dell’amministrazione e l’individuazione dell’errore scusabile – 4. I profili risarcitori e probatori

1. Aspetti generali

La sentenza  del Consiglio di Stato,  sez.VI,  27 giugno 2013, n. 3521 presenta aspetti di rilievo, in quanto affronta in modo innovativo la questione della natura e dei presupposti della responsabilità della pubblica amministrazione  e del conseguente obbligo di risarcimento in riferimento alle singole voci relative al danno patrimoniale e non patrimoniale.

La pronuncia in esame prende vita da una vicenda processuale, articolata in differenti fasi processuali, che ha inizio con un giudizio negativo, espresso dalla commissione in sede concorsuale nei confronti di un aspirante al ruolo di professore associato. Quest’ultimo ha contestato l’illegittimità della procedura selettiva per inosservanza dell’art. 44 del Decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica), secondo cui «non possono fare parte delle commissioni coloro che siano stati membri della commissione di concorso associato immediatamente precedente per lo stesso raggruppamento di discipline».

Il Consiglio di Stato, ha affrontato la questione ancora aperta, relativa alla natura della responsabilità da attività provvedimentale della pubblica amministrazione. Al riguardo, il collegio giudicante, in accoglimento dell’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha richiamato un precedente del Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, secondo cui “la responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo risponde ad un modello speciale non riconducibile ai modelli di responsabilità che operano nel settore del diritto civile”[2].

Al riguardo, il collegio giudicante ha aderito all’orientamento giurisprudenziale, che richiede la sussistenza di un vizio ‘grave’, per la configurabilità di una responsabilità della pubblica amministrazione. In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha tipizzato le situazioni in cui è configurabile un errore scusabile, in grado di escludere la responsabilità della pubblica amministrazione nell’emanazione di un atto illegittimo. Al fine dell’accoglimento di una domanda risarcitoria, afferente all’emanazione di un provvedimento illegittimo, è necessaria una “verifica (da parte del giudice amministrativo, sulla base della documentazione acquisita) della rimproverabilità dell’amministrazione.”.

In considerazione di tali argomentazioni, nel caso di specie, il Consiglio di Stato non ha rilevato  una colpevolezza nell’attività della pubblica amministrazione e, dunque, la responsabilità della stessa, per la sussistenza di incertezze interpretative in ordine all’ambito applicativo della normativa sopra indicata.

2. Le questioni di diritto: la natura della responsabilità della pubblica amministrazione verso un tertium genus

In via preliminare, il collegio ha affrontato la vexata quaestio, relativa alla natura della responsabilità della pubblica amministrazione in relazione alla procedura di selezione, i cui atti sono stati oggetto d’impugnativa.

Secondo il Consiglio di Stato, “la responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo risponde ad un modello speciale non riconducibile ai modelli di responsabilità che operano nel settore del diritto civile (Consiglio di Stato, VI, 14 marzo 2005, n. 1047)”.

Il Collegio perviene a tale conclusione dopo avere distinto  la responsabilità extracontrattuale da quella  contrattuale.

 La prima, prevista dall’art. 2043 cod. civ.,  “presuppone che l’agente non abbia normalmente alcun rapporto o contatto con la parte danneggiata”. A tale stregua, la norma prevede una clausola generale da cui discende l’osservanza del dovere generale del neminem laedere “a tutela di qualunque posizione soggettiva meritevole di protezione giuridica”. Sin dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 22 luglio 1999 n. 500, confermata dalla giurisprudenza successiva la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione degli interessi legittimi  è stata inquadrata nell’ambito dell’art. 2043 c.c. [3].

Un diverso orientamento dottrinario ha espresso  delle soluzioni differenti, fondate sugli istituti del diritto civile. Una prima impostazione  pone al centro il rapporto sussistente  tra l’amministrazione ed il cittadino ed individua una responsabilità per inadempimento degli obblighi nascenti dal procedimento. Secondo tale  impostazione   “l’applicazione dello schema obbligatorio al rapporto procedimentale include il provvedimento”[4], espressione di una pretesa del privato e di un’obbligazione della p.a., il cui inadempimento dà diritto al risarcimento del danno.

Tuttavia, tale impostazione, seguita anche da parte della giurisprudenza amministrativa, non è stata seguita da altre decisioni, secondo cui non si può inquadrare ogni situazione di responsabilità della pubblica amministrazione, nell’alveo dei rapporti obbligatori[5].Inoltre, si rilevano altri aspetti critici per il privato, quali l’accertamento dell’elemento soggettivo e la determinazione dei danni risarcibili.  A tale stregua, secondo il collegio nella decisione in esame, l’espressione impiegata  è “una sineddoche, anche dalla legge o da contatto tra le parti che può generare un rapporto contrattuale di fatto”.

Quanto espresso, si collega all’orientamento espresso da parte della dottrina tedesca e da alcune pronunzie della Corte di Cassazione in materia di responsabilita` dei servizi sanitari e degli esercenti le professioni mediche, che ha configurato un’altra forma di responsabilita`, qualificata «da contatto »[6]. Secondo tale orientamento, per un verso tra la  pubblica amministrazione e la parte lesa non e` rinvenibile l’estraneita` giuridica tipica della responsabilita`extracontrattuale, che prescinde dall’esistenza di un previo legame di natura  obbligatorio[7]. Per altro verso, tale impostazione individua il fondamento normativo del «contatto» tra cittadino e pubblica amministrazione,   nella  legge 7 agosto 1990, n. 241, che consente ai privati di partecipare al procedimento amministrativo[8]. Sul piano processuale, tale ricostruzione presenta un vantaggio probatorio  per il privato, in quanto consentirebbe di superare le criticità relative alla prova dell’elemento soggettivo della colpa del danneggiante, in virtu` dell’applicazione dell’art. 1218 del codice civile [9]. 

A seguito delle criticità emerse dall’applicazione di tali categorie civilistiche, un orientamento dottrinario ha individuato  “un tipo nuovo di responsabilità, che tenga conto delle peculiarità del rapporto pubblicistico dal quale essa nasce, ritenendo che non ci sia una regola codicistica che riguardi questa specie di responsabilità”[10]. Secondo l’orientamento espresso dal collegio, “la responsabilità della pubblica amministrazione ha natura speciale non riconducibile ai modelli normativi di responsabilità sopra indicati”[11]. In precedenza, tale impostazione era stata espressa da  parte della  dottrina, che in adesione ad un orientamento giurisprudenziale risalente agli anni 40, aveva individuato un “nuovo microsistema di responsabilita` dell’amministrazione», ossia una responsabilita` della pubblica amministrazione «sganciata» dal codice civile, attraverso un richiamo al Decreto Legislativo del 30 marzo 1998, n. 80, e successive modificazioni e integrazioni[12].

Una parte della giurisprudenza amministrativa, pur negando l’applicabilità dello “schema del rapporto privatistico”, avverte la necessità “(…) di una disciplina propria che sia modellata sulle caratteristiche proprie di questa responsabilità”,  al fine di semplificare taluni aspetti processuali[13]. Alcune conseguenze di tale impostazione hanno  inciso in merito alle modalità di liquidazione del danno, attraverso l’applicazione delle  presunzioni semplici ex art. 2727 e 2729 c.c. e delle percentuali fisse, al fine di semplificare l’onere della prova a carico del ricorrente e l’attività istruttoria del giudice amministrativo. [14].

Una parte della dottrina, di segno opposto, rileva come tali criticità potrebbero condurre “a chi tratta di sottrarsi in buona fede al vincolo giuridico prima della conclusione del contratto”. A tale stregua, un orientamento dottrinario ha rilevato “ come tali criticità possano essere agevolmente risolte in altri modi che non implicano la creazione di nuove categorie”[15] . In tale contesto, si condivide con quanto espresso da parte della dottrina che attrbuisce un “ruolo determinante” all’attività dell’interprete[16].

Il collegio perviene a queste conclusioni attraverso le seguenti argomentazioni. In primo luogo, rispetto alla responsabilità civile, quella in esame presuppone che il comportamento illecito si inserisca nell’ambito di un procedimento amministrativo. L’amministrazione, in ossequio al principio di legalità, deve osservare predefinite regole, procedimentali e sostanziali, che scandiscono le modalità di svolgimento della sua azione. L’esercizio del potere autoritativo «non è assimilabile alla condotta di chi con un comportamento materiale o di natura negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è prevista dagli articoli 2043 e ss. del codice civile)» [17].

In secondo luogo, rispetto alla responsabilità contrattuale, sono diverse le posizioni soggettive a confronto: da un lato, dovere di prestazione (o di protezione) e diritto di credito, dall’altro, potere pubblico e interesse legittimo o  diritto soggettivo.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il collegio rileva “la peculiarità dell’attività amministrativa, che deve svolgersi nel rispetto di regole procedimentali e sostanziali a tutela dell’interesse pubblico rende speciale, per le ragioni indicate, anche il sistema della responsabilità da attività illegittima” [18].

Occorre rilevare che tale impostazione ermeneutica è stata oggetto di critiche da parte della dottrina che ha rilevato come “la creazione di categorie sui generis, se non strettamente necessaria, va contro il principio di semplicita`;in qualche caso, anche contro i principi fondamentali dell’ordinamento, quali quello di legalita` e di certezza del diritto” [19].

3.La rimproverabilità dell’amministrazione e l’individuazione dell’errore scusabile

Nelle situazioni di lesione dell’interesse legittimo, il Consiglio di Stato ha individuato i seguenti elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione, quali l’elemento oggettivo; l’elemento soggettivo (la ‘rimproverabilità’); il nesso di causalità materiale o strutturale; il danno ingiusto, quale lesione della situazione giuridica soggettiva. In particolare, il collegio giudicante nella sentenza in commento si è soffermato sull’elemento soggettivo della colpevolezza.

Per quanto riguarda la sussistenza della responsabilità della pubblica amministrazione, la giurisprudenza amministrativa,  ritiene sulle orme tracciate dalla sentenza della Cassazione n. 500 del 1999, che sia necessario l’accertamento della  colpa dell’amministrazione. A tale stregua, tale orientamento giurisprudenziale ha chiarito, che non è sufficiente l’emanazione di un atti illegittimo per imputare una responsabilità in capo alla Pubblica Amministrazione in quanto[20]. Invero, a seguito dell’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa, sarà onere della Pubblica Amministrazione provare l’assenza di colpa o l’errore scusabile in cui è incorsa. Tale errore è individuabile nelle situazioni di contrasti giurisprudenziali, oscurità normative, complessità dei fatti, ed in condotte dei terzi. Secondo l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa, la colpa oggetto di accertamento processuale, assume una connotazione oggettiva e diventa una “violazione grave e manifesta”, al pari quanto espresso dalla Corte di Giustizia nelle ipotesi di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario[21].

A tale stregua, secondo il collegio giudicante “Devono, pertanto, essere mantenute separate le regole di validità dell’atto dalle regole di responsabilità”[22]. In particolare, la pronunzia in esame afferma che “Quando è proposta una domanda risarcitoria a seguito dell’emanazione di un provvedimento autoritativo risultato illegittimo, il suo accoglimento è subordinato alla verifica (da parte del giudice amministrativo, sulla base della documentazione acquisita) della rimproverabilità dell’amministrazione”[23]. Dalla casistica emerge come la giurisprudenza amministrativa richieda  la sussistenza di un vizio ‘grave’, in considerazione anche della valutazione della natura, formale o sostanziale, della violazione commessa e l’eventuale presenza di una pluralità di destinatari dell’atto illegittimo.

Al riguardo, parte della dottrina ha espresso quale “modello di riferimento”   della responsabilità per attività illegittima ai parametri espressi  dalla giurisprudenza comunitaria nel caso Brasserie du peˆcheur e Factortame III[24], relativa alla responsabilita` di organi nazionali o istituzioni comunitarie per inosservanza della normativa europea. A livello di giurisprudenza europea, condivisa dalla nostra giurisprudenza, tale responsabilità è ricondotta nell’ambito della  responsabilità extracontrattuale, soltanto in presenza di una violazione grave [25].

Un ‘eccezione a quanto espresso è presente nel settore degli appalti pubblici, in cui la Corte di Giustizia ha, invece, sancito il principio della sovrapposizione tra regole di validità e regole di responsabilità (sentenza 30 settembre 2010). Non rileva, pertanto, ai fini della configurabilità della responsabilità della stazione appaltante, l’elemento soggettivo della colpevolezza[26].  La giurisprudenza europea, imponendo il rispetto di tale interpretazione, ha derogato al principio generale che, in ossequio alla regola dell’autonomia processuale degli Stati membri, demanda ad essi di stabilire gli elementi costitutivi delle singole azioni proponibili nel processo.

La deroga si giustifica in osservanza dei principi a tutela della concorrenza e dunque dei valori sottesi di libera circolazione delle persone e delle merci.  In tal modo, si persegue il fine che nel settore degli appalti gli operatori economici non incontrino ostacoli all’accesso al mercato in ragione delle modalità di tutela assicurate nei singoli Stati membri.La ragione giustificativa della deroga, connessa al settore dei contratti pubblici, impedisce che l’orientamento della Corte di giustizia sia suscettibile di generalizzazione mediante applicazione anche in altri ambiti del diritto pubblico.

A questo punto dell’analisi, giova individuare le situazioni, in cui è configurabile un errore scusabile, che come tale esclude la configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione. Nel giudizio di prevedibilità o evitabilità dell’errore scusabile, secondo un orientamento espresso dalla dottrina occorre considerare “la condizione soggettiva dell’agente, per  paragonarla a quella di un ideale agente-modello che ponga in essere una certa attività”. In particolare riferimento all’attività della pubblica amministrazione, è necessario considerare  il ruolo di “soggetto chiamato ad applicare le norme per realizzare il pubblico interesse:(…), sicché dovrebbe pretendersi una rigorosità massima ”[27].Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha tipizzato le situazioni, in cui si può ritenere che l’emanazione dell’atto illegittimo sia stata determinata da un errore scusabile. In particolare, secondo il costante espresso dalla giurisprudenza amministrativa rinviene gli estremi dell’esimente da responsabilità nell’esistenza di  contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma; di una formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore; di una rilevante complessità del fatto ed in un’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata[28]

Ai fini della nostra analisi, si rileva come le più frequenti situazioni di configurabilità dell’errore scusabile riguardano le questioni di  applicazione delle norme giuridiche, derivanti da difficoltà interpretativa che ha determinato la violazione normativa.

In riferimento a quest’ultime, l’errore scusabile dell’amministrazione è individuato nelle ipotesi di discrasie tra pronunce del Consiglio di Stato, o il contrasto tra quest’ultimo ed il T.A.R. o nelle situazioni di assenza di pronunce relative ad una fattispecie oggetto di un giudizio.   

Tuttavia, si è osservato come tale interpretazione può creare delle criticità, relative all’accertamento della responsabilità della Pubblica Amministrazione. Invero, si è osservato come in tale giudizio si fonda anche su valutazioni soggettive, che possono variare dall’organo giudicante che le compie. Tuttavia, una parte della dottrina, non ha condiviso l’impostazione fondata sulla responsabilità oggettiva della Pubblica amministrazione, in quanto l’inammissibilità di una prova contraria, farebbe gravare soltanto sul privato l’ interpretazione di una normativa di incerta comprensione[29].

A seguito, di tali considerazioni, il collegio giudicante ha valutato come, “nella fattispecie, in esame il Ministero (e non anche l’Università che è estranea a questa parte della vicenda) abbia tenuto un comportamento colposo o rimproverabile e dunque abbia posto in essere una violazione grave delle norme di disciplina della sua azione”. L’art. 44 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica) ha previsto che «per ciascun raggruppamento di discipline è nominata, con decreto del Ministro della pubblica istruzione, una commissione giudicatrice composta da cinque membri effettivi e da altri cinque membri per eventuali surroghe in caso occorra sostituire un membro effettivo», stabilisce che «non possono far parte delle commissioni coloro che siano stati membri della commissione del concorso associato immediatamente precedente per lo stesso raggruppamento di discipline». La ratio della disposizione è di evitare una cristallizzazione nella composizione delle commissioni, che potrebbe favorire una determinata scuola scientifica.

Il Consiglio di Stato, con parere 11 gennaio 1984, n. 32, su richiesta del Ministero, ha individuato le  situazione di fatto, che possono portare a ritenere variato o immutato il raggruppamento. In particolare, «il concetto di stesso raggruppamento ricomprende, oltre il caso di perfetta identità tra gli insegnamenti inclusi nei due gruppi presi in considerazione, anche l’ipotesi in cui il nuovo gruppo risulti dalla somma di tutti gli insegnamenti inclusi in un gruppo precedente e di altri di nuova istituzione». L’aggiunta di discipline di nuova istituzione, per le quali non esistono professori di ruolo, non incide sull’elettorato. Lo stesso parere rileva la diversità nel caso in cui un nuovo raggruppamento derivi dalla fusione o scissione di precedenti gruppi[30] Nella fattispecie in esame, un professore  aveva fatto parte sia della commissione relativa al concorso relativo al gruppo «258 Economico estimativo» nel 1984 sia della commissione relativa al raggruppamento, che rileva in questa sede, «G010 Economico estimativo» nel 1990.In sede di giudizio di primo grado, il Tar, dopo avere disposto una istruttoria con ordinanza n. 3522 del 1998, ha accolto il ricorso, rilevando la sostanziale identità dei due raggruppamenti, in quanto il Ministero avrebbe modificato la sola denominazione di alcuni insegnamenti e raggruppato in un’unica disciplina un insegnamento frazionato in quattro. In sede di appello, con decisione interlocutoria 31 marzo 2005, n. 1362, il Consiglio di Stato ha chiesto alla direzione del Ministero dell’Università e della Ricerca scientifica una documentata relazione relativa alla composizione analitica dei raggruppamenti oggetto delle due tornate concorsuali (G 010 e 258), in particolare affermando che: «la relazione dovrà chiarire la rispettiva collocazione delle tre materie indicate nel gravame proposto dal ministero («Pianificazione ed organizzazione territoriale», «Tecnica amministrativa e contabilità dell’azienda agraria» e «Tecnica commerciale dei prodotti agricoli»), e il peso relativo dei corrispondenti elettorati in relazione a quello assoluto proprio di ciascuno dei due raggruppamenti; dovrà indicare la posizione dei docenti nominativamente indicati nel ricorso del Ministero».

Il Consiglio di Stato, dopo avere rilevato che la controversia non involgeva problemi interpretativi essendo una «questione di fatto», ha rigettato l’appello, non ritenendo convincente la «seconda risposta istruttoria», in quanto: 1) non era stato chiarito, come richiesto, il peso relativo dei corrispondenti elettorati in relazione a quello assoluto proprio di ciascuno dei due raggruppamenti; 2) non era stata precisata la variazione che i due raggruppamenti avevano subito; 3) alcune materie di insegnamento (quelle specificate dal ministero per dimostrare la diversità dei due raggruppamenti) avevano mutato solo denominazione.

La sentenza d’appello ha concluso ritenendo che «nessuna variazione significativa è intervenuta nella composizione dei due raggruppamenti».

Al punto 4.1.il collegio giudicante rileva “come non possa ritenersi che la violazione – effettuata in sede di giustizia amministrativa sulla base di una valutazione complessa e opinabile – sia stata grave, sia guardando al contenuto precettivo della norma, sia guardando alla situazione di fatto”.

In relazione al primo aspetto, le difficoltà interpretative poste dalla disposizione in esame hanno indotto l’amministrazione a chiedere un parere al Consiglio di Stato, che ha individuato la sussistenza di singole ipotesi riconducibili nell’ambito applicativo della disposizione. Inoltre, la composizione della commissione di concorso, come risulta dal decreto ministeriale di indizione del concorso, è stata effettuata in conformità al parere reso dal Consiglio universitario nazionale.

In relazione al secondo aspetto, la complessità della vicenda derivava dalla circostanza che non vi fosse identità tra i due raggruppamenti, ma una diversità tale da richiedere un accertamento istruttorio. Nel primo e nel secondo grado di giudizio, per stabilire se tali diversità potessero o meno rientrare nella griglia, indicate dal  Consiglio di Stato, nel citato parere l’organo giudicante ha ritenuto rilevanti, anche se poi nel corso del giudizio, in un’ottica di tutela dell’interessata risultata inidonea nel corso del procedimento e per consentirle di essere rivalutata – i giudici hanno ritenuto che il prof. Cassano non avrebbe dovuto far parte della commissione.

Infine, rileva sul piano della rimproverabilità del comportamento, che la violazione commessa avesse natura formale e incidesse su una pluralità di destinatari. Al riguardo, il collegio rileva che “L’illegittimità (…) non si è diretta contra personam, né è stata la conseguenza di un esercizio anomalo, deviato o persecutorio del potere pubblico (ciò che avrebbe senz’altro comportato anche in questa sede l’accertamento delle relative responsabilità): più semplicemente, e come sovente avviene nel diritto pubblico, l’amministrazione ha interpretato la normativa applicabile (concernente un atto infraprocedimentale) in modo diverso da quanto ha poi ritenuto corretto il giudice amministrativo”.

Inoltre, la composizione della commissione di concorso è stata considerata illegittima in sede giurisdizionale, anche se il commissario risultato incompatibile avesse espresso un giudizio positivo nei confronti dell’appellata, ciò comferma secondo il collegio che “sotto nessun profilo sono rimproverabili le amministrazioni appellanti”.A tale stregua, gli appelli principali sono stati accolti.

4. I profili risarcitori e probatori

 A completamento di quanto esposto, occorre analizzare un altro profilo di rilievo relativo all’onere probatorio, ad oggetto l’errore scusabile della pubblica amministrazione.

 In particolare riferimento alla prova relativa alla scusabilità dell’errore, nelle ipotesi  di  interpretazione controversa della normativa, parte della dottrina e della giurisprudenza amministrativa hanno espresso come “il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla quaestio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia”[31].  Tale impostazione intende superare lo svantaggio processuale del ricorrente, che  “non dovrà fornire una plena probatio circa l’inequivocità e la assoluta chiarezza della normativa da applicarsi al caso di specie, ovvero del carattere vincolato dell’azione  provvedimentale pubblica, ma solo, al limite, allegarla”.             

I tasselli della vicenda esposta si ricompongono in riferimento al risarcimento del danno da perdita di chance[32]. Al riguardo, il profilo della rimproverabilità della pubblica amministrazione, sopra esposto  ha delle conseguenze in merito all’ accoglimento della richiesta risarcitoria  dell’appellante.

Al riguardo, al punto 5.3. della sentenza in esame, l’appellante incidentale ha assunto l’erroneità della sentenza per non avere il primo giudice riconosciuto, il  danno da perdita di chance, da determinarsi in via equitativa, per non avere potuto partecipare ai momenti decisionali della vita accademica e al concorso per diventare professore di prima fascia ed il danno biologico nella maggiore misura determinata correttamente dalla perizia di parte depositata in giudizio ed infine il danno esistenziale in una misura superiore al 20%[33].

Il Consiglio di stato non ha ammesso la richiesta di risarcimento del danno da perdita di chance, in quanto ha rilevato l’infondatezza dei motivi dell’appello, in base alle seguenti argomentazioni[34]. In primo luogo, il collegio rileva che “Il mancato perfezionamento, sul piano della fattispecie, del fatto lesivo per mancanza della colpevolezza comporta la impossibilità di configurare conseguenze pregiudizievoli patrimoniali e non patrimoniali addebitabili all’amministrazione.  L’assenza di un comportamento rimproverabile anche in ambito processuale da parte dell’amministrazione rende priva di fondamento la domanda risarcitoria proposta”.

Al punto 6 , il collegio rileva come non sussista alcun danno da perdita di chance risarcibile in quanto l’appellata ricorrente in primo grado ha ottenuto una tutela effettiva a seguito dell’esito positivo dell’originario ricorso avverso gli atti, relativi alla valutazione negativa di inidoneità. In tale sede, la statuizione del giudice amministrativo ha riconosciuto la qualifica di professore associato all’esito dell’attuazione di un “accordo transattivo”, che ha consentito un’altra valutazione della commissione nominata ad hoc. A seguito di ciò, la ricorrente di I grado con decreto del rettore dell’università, comunque   ha ottenuto l’utilità finale ossia la nomina a professore associato con decorrenza retroattiva a partire dal 1° novembre 1992[35].

Inoltre, a seguito di tale decisione, l’appellante ricorrente ha ottenuto il riconoscimento del diritto alla determinazione del trattamento economico giuridicamente spettante l’ultimo giorno di servizio, parametrato allo status di professore associato avente anzianità nella qualifica dalla medesima data.

Infine, il Consiglio di Stato non ha riconosciuto all’appellante né il  risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali connessi alla illegittima composizione della commissione, per l’insussistenza di un comportamento rimproverabile del ministero, né il risarcimento per eccessiva durata della fase di esecuzione, in quanto tale fase, per un verso  ha riguardato una sentenza non passata in giudicato, per altro  verso nella sentenza passata in giudicato, non sussistono né l’antigiuridicità, né il danno lamentato[36].

[1]        Il testo integrale è consultabile in www.giustizia-amministrativa.it.

[2]       Si v. Consiglio di  Stato, VI, n. 1047 del 2005,  in Urb.app., 2005, 1060,  nota di L. Garofolo, Verso un modello autonomo di responsabilita`dell’amministrazione.

[3]    Si v. R.Caranta, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1993, 326;  R.Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. proc. amm., 2003, 683; G. Corso, Intervento al convegno, La tutela risarcitoria delle situazioni giuridiche soggettive, alla luce della recente sentenza della Cassazione ( Roma, novembre 1999) , in Riv. giur. quadr. pubbl. servizi, 2000, pag. 47.

[4]      Si v. F.Trimarchi Banfi,  La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2009, 40 e  D.Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002.

[5]       Ad es. Cassazione, Sezioni Unite , 23 aprile 2004, n. 7733, in Giust. Civ.,2004, I, 2000; Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32,  Urb.app.,  2005, 825,  nota di A. Mandarano, La colpa della p.a. nel danno da provvedimento; Consiglio di  Stato, sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945, Giur.it., 2004, 416, nota di S. Rodriquez, Dopo la sentenza «figlia» della 500/1999/SU, l’intervento del Consiglio di Stato .

[6]       A livello dottrinario, la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale è entrata in crisi, in quanto  “(…) è parsa ad un tempo arbitraria ed inesatta” e “sfumata”, si v. G. Alpa, La responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bologna, 1991, pag. 17. In particolare, tale autore rileva come “ (…) l’obbligazione contrattuale tende a considerarsi come struttura complessa e pertanto involge anche obblighi accessori; nel contempo la responsabilità civile tende a coinvolgere anche fenomeni contrattuali”. Si v. F. Ferrari, Responsabilità civile e danno ( note comparative in occasione di una recente pubblicazione), in Contratto e Impresa, Cedam, Padova, 1993, n. 1, pag. 315, rileva un’interazione tra illecito contrattuale ed extracontrattuale ed effettua un confronto con l’ordinamento americano, che pur essendo “imperniato sul principio di tipicità dell’illecito civile” presenta una “ distinzione tra contract e tort (…) labile ed ondivaga”.  Tali criticità sono rinvenute anche nell’ordinamento francese, ove  “nei manuali più accreditati si mette in guardia il lettore dalle illusioni di una classificazione tanto precisa quanto poco utilizzabile”, si v. Alpa, cit. 

[7]       Si v. C. Castronovo, Responsabilita` civile della pubblica amministrazione,in Jus 1998, 653.;F. Protto, La responsabilita` della P.A. per lesione di interessi legittimi come responsabilita` da contatto amministrativo, in Resp. civ. prev., 2001, 216; Id., In riferimento alla L. 11 febbraio 2005, n. 15, si v. A. Mandarano, La colpa della p.a. nel danno da provvedimento, in Danno resp., 2005, 833 s.;. Tale orientamento è stato seguito in Spagna: L. Meina Alcoz, La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Madrid, Civitas, 2005, in part. 225 ss. La teoria, accolta da Cass., 19 novembre 2002, n. 157, in Foro it., 2003, I, 78, nota di F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attivita`provvedimentale, e da Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Danno resp., 2001, 1211, nota di M. Passoni, Responsabilita` per «contatto » e risarcimento per lesioni di interessi legittimi; in Resp. civ. prev., 2001, 956,  nota di S. Verzaro, L’azione di risarcimento del danno verso la pubblica amministrazione. Il «contatto amministrativo» convince il Consiglio di Stato: effetti sulla prova della colpa dell’amministrazione; in Giust. civ., 2002, I,2673, nota di S. Morelli, La responsabilita` per atti illegittimi della pubblica amministrazione secondo il giudice amministrativo: aquiliana, precontrattuale o contrattuale da contatto sociale?. In riferimento all’obiter dictum espresso  da Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro It., 2003, I, 78,  nota di F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attivita` provvedimentale dell’amministrazione: la Cassazione effettua un’ulteriore (ultima?) puntualizzazione, in Resp. civ. prev., 2003, 735, nota di E. Rolando Perin, Ancora un passo avanti in tema di risarcibilita` degli interessi legittimi.

[8]       Sulla legge di riforma si v. R. Carata, L. Ferrarsi, S. Rodriquez, La partecipazione al procedimento amministrativo, II ed., Giuffrè, Milano, 2005.

[9]     Si v. G. Alpa, La lesione di interessi legittimi: poche certezze, molti dubbi, in Resp. civ. prev., 2004, 642, secondo cui tale teoria e` rilevante ai fini della valutazione dell’elemento soggettivo;R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilita` della pubblica amministrazione alla natura della responsabilita`per i danni arrecati nell’esercizio dell’attivita` amministrativa, in Dir..proc.amm., 2003, 705.

[10]      Si v. F.G.Scoca , Interesse legittimo come situazione risarcibile, in Lesione delle situazioni giuridicamente protette e tutela giurisdizionale, Atti del Convegno di Catania del 23-25 aprile 2003, Roma, 2004, 92. Uno dei  principali assertori di un modello autonomo di responsabilità della p.a., si v. L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1. 1 ss.

[11]    In dottrina, si v. C. Cacciavillani, Il risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo, nota a T.A.R. Sicilia, Catania, 18 gennaio 2000, n. 38, e T.A.R. Lombardia, Milano, 23 dicembre 1999, n. 5049, in GC, 5, 2000, 1573,secondo cui  la lesione dell’interesse legittimo “ può essere individuata con aderenza ai nuovi principi giuspubblicistici solo se si riesce ad uscire dal condizionamento classico della bipartizione delle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, che male s’attaglia al rapporto pubblicistico” . In merito alla natura della responsabilità derivante da illegittima emanazione del provvedimento autoritativo, si v. L. Maruotti, La struttura dell’illecito amministrativo lesivo dell’interesse legittimo e la distinzione tra l’illecito commissivo e quello omissivo, in www.giustizia-amministrativa.it.2007, 1 rileva che “Per ragioni ontologiche, storiche, normative e istituzionali, l’esercizio del potere autoritativo: non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale (…); non è assimilabile alla condotta di chi (…) cagioni un danno ingiusto (…)”.

[12]    Si v. A. Travi, Tutela risarcitoria e giudice amministrativo, in Dir. Amm., 2001, 20; R. Caranta, La responsabilita` extracontrattuale della pubblica amministrazione. Sistemi e tecniche,  Giuffrè, Milano, 1993, 44 ss;  L. Garofolo, La responsabilita` dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 16 s.

[13]     Si v. T.A.R. Liguria , Genova, sez. I, 21 aprile 2006, n. 391, FA TAR, 2006, 10, 3175. Secondo Cons. St., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1346, UA, 2007, 5, 653, secondo cui “ Le esigenze di semplificazione probatoria possono essere parimenti soddisfatte restando all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza  della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela (…)”.

[14]    Si v. G. M. Racca, La responsabilita` precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Jovene, Napoli, 2000, rileva l’adeguatezza di tale modello  nell’ipotesi di responsabilita`nella scelta del contraente da parte di una stazione appaltante: Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, in Urb.app., 2006, 72, con note di I. Franco – E. Raganella, La responsabilita` precontrattuale della p.a. nei «lavori in corso» per l’assestamento dei criteri di riparto della giurisdizione, per i casi nei quali il comportamento dell’amministrazione non e` qualificabile in termini di illegittimita`. Si v.  Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389, in Urb.App., 2003, 566, nota di R. Caranta, Attivita` contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede e tutela dell’affidamento.

[15]      Si v. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32, cit., secondo cui «le condivisibili esigenze di semplificazione probatorie […] possono essere parimenti soddisfatte restando all’interno dei piu` sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilita` aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, ma utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c.».

[16]    Si v. A. Liberati, Responsabilità precontrattuale nei contratti pubblici, Danni patrimoniali e non patrimoniali, Utet, Milano, 2009,  parte IV, cape qu 10.1, pag. 194;  C. Cacciavillani, Il risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo, nota a T.A.R. Sicilia, Catania, 18 gennaio 2000, n. 38, e T.A.R. Lombardia, Milano, 23 dicembre 1999, n. 5049, in GC, 5, 2000, 1573, secondo cui tale “ responasbilità sui generis” è “regolata da principi propri che devono essere enucleati dall’interprete”.

[17]     Si v. Cons. Stato, VI, n. 1047 del 2005, cit., punto 18.1 della motivazione, secondo cui «nel diritto pubblico e per il caso di lesione arrecata all’interesse legittimo,si e` in presenza di una peculiare figura di illecito,qualificato dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo (il che preclude che possa essere senz’altro trasposta la summa divisio tra la responsabilita` contrattuale e quella extracontrattuale, storicamente affermatasi nel diritto privato). Infatti, per ragioni ontologiche, storiche,normative e istituzionali, l’esercizio del potere autoritativo:a) non e` assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela e`prevista dagli artt. 1218 ss. del c.c.); b) non e` assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento materiale o di natura negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela e` prevista dagli artt. 2043 ss. Del c.c.)» .

[18]    Secondo il Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, cit., punto 18.1, le norme processuali previste nell’art. 35 del d.lgs. 30 marzo 1998, n. 80, avrebbero «attribuito al giudice amministrativo il potere di determinare in concreto se e quali conseguenze dannose vi siano nella sfera giuridica del soggetto legittimato all’impugnazione, quando vi e` l’illegittimo esercizio del potere autoritativo, verificando anche se – nel caso al suo esame – un principio affermatosi nel diritto privato risulti compatibile con quello da applicare dal diritto pubblico (in ragione delle regole organizzative, sostanziali e procedimentali che l’Amministrazione e` tenuta a rispettare, nonche´ delle regole che caratterizzano il processo amministrativo)».

[19]    Si v. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461, il Rasoio di Occam, la responsabilità della pubblica amministrazione, nota di R.Caranta, in Urb. App., n. 2 del 2006, pag. 193, secondo cui “è certamente  dubbia la compatibilita` con i principi di legalita` e di certezza del diritto di una simile ricostruzione di un diritto della responsabilita` interamente disponibile, caso per caso, dal giudice amministrativo, e quindi del tutto arbitrario.  Ne e` la prova la soluzione data dalla sentenza in discorso alle questione dell’elemento soggettivo della responsabilita`. Secondo l’autore “Il moltiplicarsi delle categorie della responsabilita`non e` accettabile dal punto di vista logico e non serve a risolvere i problemi della pratica. Aumenta solo la confusione”. Jus enim simplex est et rerum causis superfluis non luxuriat.O, se si preferisce (…), keep it simple!. Si v. L. Garofolo, Verso un modello autonomo di responsabilita` dell’amministrazione, nota a Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo, 1047, in Urb.app., cit., 1060 .

[20]    In senso contrario, parte della dottrina aveva osservato che “[u]na delle conseguenze della concezione, per cosı` dire, psicologica e` l’irresponsabilita` della pubblica amministrazione nell’ipotesi di errore scusabile del funzionario; di contro si osserva che l’errore scusabile, se puo` avere efficacia scriminante quanto alla responsabilita` della persona fisica dell’organo, tale effetto non puo` avere nei confronti della diretta responsabilita` della pubblica amministrazione per la sua attivita` provvedimentale, ove la colpa non e` dissociabile dalla violazione delle regole di esercizio della funzione”, si v. E.Scoditti, Un’apertura giurisprudenziale su violazione di interessi legittimi e responsabilita` civile, in Foro it., 1994, I, 1860. Essa è riproposta da G. Alpa, Il revirement della Corte di cassazione sulla responsabilita` per lesione di interessi legittimi, in Nuova giur.civ. comm., 1999, II, 920, secondo cui  «dimostrata la violazione perpetrata dalla p.a., si potrebbe convenire sulla conclusione che e` la violazione in se´ che comporta la responsabilita` dell’amministrazione».

[21]       Si v. Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 483, nota di R.Caranta, Diritto UE e diritto nazionale: il caso dell’elemento soggettivo della responsabilità, in Urb.app., 2012, 969. La natura della responsabilità per violazione del diritto UE, se colposa od oggettiva, è stata oggetto di rilievi, simili a quelli espressi dalla dottrina italiana in merito alla responsabilità contrattuale ed al rapporto tra gli artt. 1218 e 1177 del Codice civile.

[22]    Si v. G. Vacirca, Appunti sul risarcimento del danno nella giurisdizione amministrativa di legittimita`, in Giust. civ., 2001, I, 356 ss., il quale  ritiene che il riferimento alle regole di imparzialita`, di correttezza e di buona amministrazione abbia il significato di far ritener rilevanti ai fini della responsabilita` solo taluni vizi (ad esclusione dei vizi formali e procedimentali).

[23]      Si v. Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, cit., punto 18.2 ritiene il requisito della colpevolezza «indefettibile per accertare una responsabilita` in assenza di una contraria determinazione del legislatore» .

[24]       Si v. Corte Giust. CE, 5 marzo 1996 in cause riunite C-46/93 e C-48/93,Brasserie du peˆcheur e Factortame III, in Foro it., 1996, IV, 321, nota di G. Catalano, Responsabilita` dello Stato per violazione del diritto comunitario:atto secondo; in Foro amm., 1997, 3, nota di R. Caranta, Conferme e precisazioni in materia di responsabilita` perviolazioni del diritto comunitario; in Resp. Civ. Prev., 1996, 1123, nota di S. Tassone, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia di responsabilita` del legislatore nazionale per violazione del diritto comunitario. In senso critico, si v. A. Liberati, Responsabilità precontrattuale nei contratti pubblici, Danni patrimoniali e non patrimoniali, Utet, Milano, 2009,  parte IV, cape qu 10.2, pag. 194, rileva le differenze “perchè la responsabilità dello Stato dovrebbe interessare il potere legislativo, mentre la responsabilità per lesione di interessi legittimi riguarda l’esercizio del potere  esecutivo”.

[25]    Cfr. punti 76 ss. della motivazione. Ad es. W. Van Gerven, J. Lever – P. Larouche, Tort Law, Oxford, Hart, 2000; F. Fines, E ´ tude de la responsabilite´ extracontractuelle de la Communaute´ Economique Europe´enne, Paris, LGDJ, 1990, i contributi  in D. Fairgrieve – M. Andenas – J. Bell (edds.), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, London, BIICL, 2002.

[26]    Questo orientamento è stato seguito dalla giurisprudenza del Consiglio di  Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833; Id., 8 novembre 2012, n. 5686, in www.giustizia-amministrativa.it. Si v. Corte Giust. CE, 14 ottobre 2004, C-275/03, in Urb.app., 2005, 36,  nota di M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilita` della pubblica amministrazione  non richiede la prova dell’elemento soggettivo e quindi non è subordinata alla dimostrazione del dolo o della colpa dell’amministrazione nel caso di violazione di disposizioni comunitarie in materia di appalti,  con il diritto comunitario.  Tale orientamento è coerente con la decisione emessa in riferimento al caso Brasserie du peˆcheur e Factortame III, in Corte Giust. CE, 5 marzo 1996 in cause riunite C-46/93 e C-48/93,Brasserie du peˆcheur e Factortame III, in Foro it., 1996, IV, 321, nota di G. Catalano, Responsabilita` dello Stato per violazione del diritto comunitario:atto secondo; che non ha richiesto la dimostrazione della colpa, intesa in senso soggettivo, per fondare la responsabilita` di organi nazionali o istituzioni comunitarie che abbiano disatteso norme del diritto europeo. Per quanto riguarda la responsabilità dello Stato per inosservanza del Diritto Comunitario, l’orientamento prevalente della dottrina rileva una responsabilità extracontrauuale. F. Fines, E ´ tude de la responsabilite´ extracontractuelle de la Communaute´ Economique Europe´enne, Paris, LGDJ, 1990, nonche´ i contributi raccolti in D. Fairgrieve – M. Andenas – J. Bell (edds.), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, London, BIICL, 2002, ed ivi, 132, in part. W. Van Gerven, The Emergence of a Common European Law in the Area of Tort Law: The EU Contribution.

[27]   Si v. S. Ruscica, Colpa della pubblica amministrazione, in Digesto, 2008, UTET; Goggiamani, Colpa dell’amministrazione ed errore scusabile, nota aT.A.R. Campania, sez. II Napoli, 7-2-2002, n. 733, Foro amm. Tar, 2002, 2, 633.

[28]    Tale orientamento espresso dal Consiglio di Stato, Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2452; Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2013, n. 798; Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, in www.giustizia-amministrativa.it, si pone in linea con quanto espresso dalla Corte di Giustizia, in merito  di “violazione grave e manifesta».  

[29]     Si v. C. Papetti, Colpa della p.a.: la soglia dell’errore scusabile, Foro amm.Tar, 2005, 11, 3726.

[30]      In senso analogo Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 ottobre 1994, n. 1475, in www.giustamm..it

[31]    Si v. S. Ruscica, Colpa della pubblica amministrazione, in Digesto, 2008 e Consiglio di Stato, sez. VI, 3.4.2007, n. 1514.In particolare, T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. II, 25-6-2007, n. 855, Foro amm. TAR, 2007, 6, attribuisce al giudice  il compito di accertare “se la norma da applicare sia di oscura fattura, di incerta e dubbiosa esegesi dottrinale e/o  giurisprudenziale, anche in relazione alla sua confezione  grammaticale e a riconoscere, conseguentemente, la scusabilità o  meno dell’errore della pubblica amministrazione; così pure  nell’ipotesi di determinazione dell’efficacia di una legge ordinaria             nel tempo, ex tunc/ex nunc, e della natura autoesecutiva o meno di una direttiva comunitaria, qualora detti elementi di giudizio abbiano rilevanza al fine della integrazione dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria” .

[32]      Si v. A. Liberati, Responsabilità precontrattuale nei contratti pubblici, Danni patrimoniali e non patrimoniali, Utet, Milano, 2009, cap. 8.1 e 8.3, pag. 161 e ss., definisce la “chance”,  quale “ strumento artificialmente elaborato dalla giurisprudenza e dagli studiosi, per quantificare un danno non altrimenti definibile”. In particolare, “La chance” si definisce quale “ la perdita della probabilità effettiva di conseguire un risultato utile, come previsto in base a calcoli probabilistici o per via presuntiva”. Secondo l’autore “l’attività illegittima della pubblica amministrazione può determinare sia una perdita patrimoniale immediata e diretta del danneggiato, sia l’impossibilità di conseguire ulteriori utilità, che sarebbero entrate a far parte del patrimonio”. 

[33]      Si v. A. Liberati, Responsabilità precontrattuale nei contratti pubblici, Danni patrimoniali e non patrimoniali, Utet, Milano, 2009, cap. 8.4, pag. 163e ss., L’autore rileva come  la chance è applicata dalla giurisprudenza amministrativa con dei limiti, a seguito della distinzione tra  chance risarcibile, ossia quale “mera possibilità di conseguire l’utilità sperata” e  chance irrisarcibile, quale “mera possibilità di conseguire l’utilità sperata”. Secondo Cons. St., sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323, Foro amm. Cons. Stato, 2006, 9, 2585, “ La chance, ove si configuri quale mera possibilità di ottenere un risultato favorevole, non è idonea ad assumere rilevanza per il mondo del diritto, dando vita ad un interesse di fatto, insuscettibile di ricevere tutela per la propria esigua consistenza”. Secondo autorevole dottrina  e la giurisprudenza di legittimità, “la chance, o concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione, onde la sua perdita, id est la perdita della possibilità consistente di conseguire il risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura un danno concreto ed attuale ( Cass. Civile, sez.III, 4 marzo 2004, n.4440, in Danno  resp. n. 1 del 2005, pag. 47; ex pluribus Cass. 10 novembre 1998, n. 11340; Cass. 15 marzo 1996, n. 2167; Cass. 19 dicembre 1985, n. 6506). L’orientamento giurisprudenziale afferma che tale danno non  può essere considerato “ipotetico o eventuale (quale sarebbe stato se correlato al raggiungimento del risultato utile), bensì concreto ed attuale (perdita di una consistente possibilità di conseguire quel risultato), non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo. Tale principio è stato espresso nell’ambito del  risarcimento del danno subito da un lavoratore dipendente non ammesso dal datore di lavoro a partecipare ad una procedura concorsuale (ex multi, Cass. 19 novembre 1997, n. 11522; Cass. 10 novembre 1998, n. 11340; Cass. 22 aprile 1993, n. 4725).

[34]     Secondo parte della dottrina, si v. M. Franzoni, Risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Contratto e Impresa, n.1 del 1993, pag. 290-292, la perdita di chance “consiste nel vedere sfumare la occasione da concludere un affare vantaggioso dal quale deriverebbero vantaggi economici” ed il “ (…) danno non può essere pari a quei vantaggi economici perduti, ma deve limitarsi al valore della occasione sfumata in sé; dunque non si configura quale lucro cessante, ma come danno emergente” ossia “ (…) pari alla perdita patrimoniale dovuta da quell’evento”. Per un confronto con la casistica giurisprudenziale in Francia, si v. Princigalli, P, in Riv. crit. dir. priv., 1985, p. 315.

[35]      In merito all’individuazione della chance risarcibile, si v. A. Liberati, Responsabilità precontrattuale nei contratti pubblici, Danni patrimoniali e non patrimoniali, Utet, Milano, 2009, cap. 8.4, pag. 165e ss., l’autore rileva come la soglia di rilevanza della chance risarcibile si basa su “ (…) un giudizio statistico fondato su un metodo scientifico”. In particolare, secondo   una sentenza del T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 9 maggio 2007, n. 1457, www.giustizia-amministrativa.it  distingue la probabilità di riuscita  che “ (…)deve essere statisticamente valutabile con un giudizio sintetico, che ammetta, con giudizio ex ante, secondo l’id quod plerumque accidit, sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato, che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al cinquanta per cento” dall’ipotesi  in cui si riconosca alla pubblica amministrazione una potestà di natura discrezionale, in cui si “ (…) elide, nella maggior parte dei casi, la possibilità di com piere un giudizio prognostico in parola in termini di preciso calcolo percentuale, ma non eslude di poter riconoscere una perdita di chance, nella base del grado di approssimazione al bene della vita raggiunto dal ricorrente”.

[36]     In riferimento alla quantificazione del danno non patrimoniale, si v. P. Ziviz, Il quantum del danno non patrimoniale, in Danno Resp., n.8-9/2005, pag. 922, secondo cui “Ecco allora che la quantificazione del danno non patrimoniale discenderà dalla combinazione di (…) distinti meccanismi: (a) conversione di una determinata perdita non patrimoniale in una somma di denaro attraverso criteri condivisi di monetizzazione; (b) personalizzazione della somma così ottenuta in considerazione delle caratteristiche della fattispecie concreta”.