Retribuzione e principio di omnicomprensività (Cass. n. 18207/2012)

1. Questione

Il lavoratore, con sentenza del Tribunale di Roma, si vedeva respingere la domanda dallo stesso proposta nei confronti della Telecom s.p.a., già sua datrice di lavoro, diretta alla rideterminazione della indennità dì anzianità e del trattamento di fine rapporto, previa inclusione nella base di calcolo del compenso per lavoro straordinario che assumeva di avere continuativamente effettuato su richiesta e per esigenze dell’azienda.

Tale sentenza è stata impugnata in appello. Sul punto, osservava la Corte dì appello che gli artt. 2120 e 2121 cod. civ. tanto nella formulazione precedente alla legge n. 297 del 1982 che nella successiva, contengono un principio di necessaria computabilità del compenso per lavoro straordinario continuativo e, con particolare riferimento ai trattamento di fine rapporto (art. 2120 cod. civ. come modificato dalla legge ti, 297/82}, il concetto di retribuzione, facendo riferimento al complesso delle erogazioni corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, si ispira ad un criterio di sostanziale – seppur non assoluta onnicomprensività, dovendosi considerare occasionale solo l’attribuzione patrimoniale accidentale ed estranea alle vicende tipiche del rapporto.

2. Indennità di anzianità ed art. 2120 c.c.

Giova premettere che l’indennità di anzianità, prevista dall’art. 2120 c.c., sorse inizialmente come premio al lavoratore subordinato per il suo attaccamento all’azienda e da corrispondere al momento della naturale cessazione del rapporto di lavoro. Essa non era attribuibile, perciò, quando la cessazione del rapporto di lavoro derivasse da licenziamento per colpa del lavoratore o da sue dimissione volontarie.

La disciplina iniziale, quindi, costituiva un incentivo alla fedeltà del lavoratore subordinato, da corrispondere soltanto alla cessazione del rapporto di lavoro e non frazionabile nel corso del suo svolgimento, anche per la sua funzione prevalentemente previdenziale.

La L. 604/1966, nel disciplinare “ex novo” i licenziamenti individuali, all’art. 9 previde l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere al lavoratore l’indennità di anzianità in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro, e, quindi, anche in caso di licenziamento per sua colpa e di dimissioni volontarie.

In tal modo veniva attribuita alla indennità di anzianità, accanto alla originaria funzione premiale e previdenziale, anche quella retributiva (retribuzione differita).

Il profondo mutamento della natura dell’istituto veniva riconosciuto dalla Corte Costituzionale con la sentenza 20 – 27 giugno 1968, n. 75, la quale, nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 2120 c.c. nella parte in cui escludeva l’indennità di anzianità in caso di dimissioni volontarie o di licenziamento per colpa, veniva ad estendere la disciplina dell’art. 9 della L. 604/1966 citata, applicabile di per sé soltanto ai rapporti di lavoro non estinti alla sua entrata in vigore, anche a quelli pregressi.

Nel contempo i giudici della Consulta non negavano che l’indennità di anzianità, accanto a una funzione retributiva, svolgesse anche una funzione previdenziale.

Tale orientamento veniva confermato da questa Corte con sentenza del 6 dicembre 1972, n. 3524. La L. 297/1982, entrata in vigore il 1º giugno 1982, modificando all’art. 1, l’art. 2120 c.c., ha sostituito l’indennità di anzianità dovuta al lavoratore in caso di cessazione del rapporto di lavoro con il “Trattamento di fine rapporto” (“T.F.R.”).

La modifica dell’istituto non è stata soltanto terminologica ma anche sostanziale.

Il trattamento di fine rapporto, infatti, rispetto all’indennità di anzianità, ha accentuato le caratteristiche retributive rispetto a quelle previdenziali in virtù dell’accantonamento annuale di una determinata somma calcolata in base alla retribuzione, al livello di inquadramento del lavoratore e all’entità delle prestazioni da lui svolte nell’anno a cui va riferito l’accantonamento.

Il trattamento di fine rapporto, quindi, assume la caratteristica non già di una retribuzione differita (come per l’indennità di anzianità modificata dalla L. 604/1966), bensì di retribuzione accantonata.

Ciò viene confermato dal fatto che è prevista una rivalutazione monetaria delle somme dovute in ciascun anno, nonché dal fatto che è consentito al lavoratore, dopo almeno otto anni di servizio, di chiedere un’anticipazione del trattamento cui avrebbe diritto in caso di cessazione del rapporto di lavoro (art. 2120, sesto comma, c.c.).

La diversa natura dell’indennità di anzianità, pur nella sua ultima evoluzione, rispetto al trattamento di fine rapporto (retribuzione differita – retribuzione accantonata) non poteva non comportare l’insorgenza di problemi di coordinamento nella successione degli istituti, anche se per entrambi fungeva da base di calcolo la retribuzione.

A causa della differente natura dei due istituti, mentre la disciplina dell’indennità di anzianità, nata con funzione premiale e previdenziale, ed evolutasi come retribuzione differita, non consentiva deroghe al principio dell’omnicomprensività, quella del trattamento di fine rapporto, invece, in sintonia con la funzione essenzialmente retributiva, doveva consentire, e di fatto ha consentito alle parti sociali libertà di scelta in ordine alla determinazione della retribuzione da prendere a base di calcolo.

Ed invero non sarebbe stato corrispondente a principio di razionalità normativa che il legislatore non consentisse alle parti sociali di determinare la retribuzione da prendere a base di calcolo per il T.F.R. posto che esse hanno tale libera scelta in sede di contrattazione collettiva per gli istituti che riguardano lo svolgimento del rapporto di lavoro.

Il nuovo assetto normativo, tuttavia, in quanto suscettibile di determinare modificazioni peggiorative in danno del lavoratore, non più garantito, come per l’indennità di anzianità, dall’inderogabilità della retribuzione omnicomprensiva, ha indotto il legislatore a dettare alcune rigorose norme transitorie atte ad impedire che dal passaggio dall’antica alla nuova disciplina il lavoratore subordinato, contraente più debole, potesse subire subdolamente e inconsapevolmente una riduzione della liquidazione del T.F.R. in virtù di nero richiamo a contratti collettivi precedenti, le cui clausole, in contrasto con il principio dell’omnicomprensività, non erano state applicate nella vigenza della preesistente disciplina perché nulle, ma potevano risultare applicabili con la nuova disciplina in conseguenza della prevista derogabilità del principio dell’omnicomprensività.

L’art. 4, comma 11, della L. 297/1982 ha sancito, dunque, la nullità di tutte le clausole dei contratti collettivi mediante loro automatica sostituzione in forza della disciplina vigente.

In riferimento al principio dell’omnicomprensività la nullità con automatica sostituzione non può colpire se non i contratti collettivi previgenti, posto che la stessa L. 297/1982, nel modificare l’art. 2120 c.c., ha previsto la derogabilità di tale principio ad opera dei contratti collettivi successivi. Una diversa interpretazione indurrebbe a ritenere che in proposito il legislatore sia caduto in una insanabile contraddizione con se stesso.

L’esattezza della tesi della prevista nullità dei contratti collettivi e della impossibilità di una loro reviviscenza sotto la nuova disciplina mediante un mero richiamo ad essi ad opera delle parti sociali viene confermata dal comma dodicesimo del citato art. 4. Tale disposizione, infatti, prevede che “nei casi in cui norme di legge o aventi forza di legge o clausole di contratti collettivi facciano richiamo agli istituti indicati al precedente decimo comma” (e cioè alle “forme di indennità di anzianità, di fine rapporto e di buonuscita comunque denominate”) “o alle fonti regolatrici di essi, il richiamo deve intendersi riferito al trattamento di fine rapporto…”. Ne consegue che i contratti collettivi successivi che a norma dell’art. 212°, comma 2, c.c. novellato potrebbero derogare al principio dell’omnicomprensività sono soltanto quelli che ciò prevedono esplicitamente e non già mediante richiamo a contratti collettivi previgenti.

Né si può affermare che nella specie la L. 297/1982 avrebbe operato, in forza degli artt. 1423 e 1424 c.c., una convalida delle nullità dei previgenti contratti collettivi, che derogavano all’omnicomprensività, in virtù della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 2120 c.c. novellato, che non prevede più tale nullità.

La L. 297/1982, infatti, non ha consentito convalida ma, anzi, ha previsto all’art. 4, commi 11 e 12, un’esplicita sostituzione delle clausole dei precedenti contratti collettivi, delle quali ha dichiarato la nullità, riconfermandola, perciò, nelle ipotesi (come quella della deroga all’omnicomprensività) in cui essa era prevista. Da ciò il principio di diritto secondo cui: “il principio dell’omnicomprensività della retribuzione da prendere a base di calcolo per il trattamento di fine rapporto previsto dall’art. 2120, secondo comma, c.c. novellato dalla L. 297/1982, entrata in vigore il 1º giugno 1982, può essere derogato soltanto da contratti collettivi stipulati successivamente al 1º giugno 1982, i quali devono esplicitamente prevedere tale deroga ovvero, se si richiamano a contratti collettivi previgenti che prevedevano tale deroga, devono riformulare le clausole richiamate con l’esplicita menzione della conoscenza della loro preesistente nullità”.

Rocchina Staiano
Dottore di ricerca; Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; Avvocato. E’ stata Componente della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.