Riflessioni sul rapporto tra corti nazionali e collegi arbitrali in materia di diritto internazionale degli investimenti: tra collaborazione e conflittualità, a che punto siamo?

Sommario

I. Introduzione

II. Il sostegno giudiziale ai collegi arbitrali

III. Conflittualità tra le corti nazionali e i collegi arbitrali

IV. Riflessioni conclusive

I. Introduzione

Arbitrato internazionale degli investimenti – ICSID – Trattati bilaterali di investimento – Rapporti tra organi giudicanti – Strumenti processuali volti a disciplinare la relazione tra corti nazionali e collegi arbitrali – Procedimenti paralleli

Il diritto internazionale degli investimenti è una materia affascinante e complessa che soprattutto in tempi recenti ha ricevuto enorme attenzione da parte della prassi, dottrina e giurisprudenza internazionali. In una realtà mondiale sempre più fondata sul multilateralismo e il libero commercio transnazionale, il ruolo dell’investimento estero è di vitale importanza, soprattutto per i paesi in via di sviluppo. La necessità di questi ultimi di attrarre capitali esteri va di pari passo con l’interesse degli investitori di intraprendere progetti a lungo termine volti a uno sviluppo delle risorse dei territori in questione e, ovviamente, a un ritorno economico. Tuttavia, se questo approccio è sicuramente un qualcosa da promuovere, è altresì evidente che necessiti di un complesso apparato normativo volto a regolare i vari rapporti giuridici che si vengono ad instaurare tra i diversissimi attori coinvolti. In particolar modo, prevedibilità e uniformità nei meccanismi di risoluzione delle controversie che dovessero sorgere fra investitori e stati sono caratteristiche necessarie affinché l’intera architettura risulti efficiente e adeguata allo scopo.

In termini molto generali, sia corti nazionali che collegi arbitrali possono essere autorizzati a risolvere una controversia internazionale in materia di investimenti. Questo non sarebbe affatto un problema se non fosse che i confini delle rispettive autorità non sono talvolta evidenti: ecco, quindi, che una corretta valutazione del rapporto tra le corti nazionali e i collegi arbitrali rappresenta un crocevia cruciale per lo sviluppo di un sistema efficiente per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti.

Il tema, delicatissimo e dalle molteplici sfaccettature, concernente il rapporto tra i due organi giudicanti, può essere approcciato da diversi punti di vista. In questo articolo ci si concentrerà sul ruolo (potenziale o effettivo) esercitato dalle corti nazionali nei confronti di un collegio arbitrale, e in particolare modo: come può essere coinvolto l’organo giudiziale? In quale misura? Quando una corte nazionale può essere chiamata a svolgere un ruolo nei procedimenti dinanzi a un collegio arbitrale? Queste rappresentano alcune delle questioni che possono sorgere nel vasto ambito delle controversie internazionali in materia di investimenti. Nelle pagine che seguono, si cercherà di far luce su queste domande, in modo da permettere a chiunque voglia approfondire tale argomento di avere una visione d’insieme utile circa le criticità immanenti alla relazione tra i due organi giudicanti.

Il contributo verrà diviso in due sezioni, entrambe volte a presentare il diverso impatto di un organo giudiziale nei confronti di un collegio arbitrale: nella prima verrà presentato come una corte nazionale può fornire la propria collaborazione a un collegio arbitrale; nella seconda sezione verranno analizzate le situazioni in cui una corte nazionale può, viceversa, trovarsi in competizione con un collegio arbitrale, quali sono le conseguenze e perché le soluzioni che sono state proposte nel corso degli anni non sono ancora servite effettivamente a smussare la competizione.

II. Il sostegno giudiziale ai collegi arbitrali

“Chi ama, dubita e sospetta e insieme spasima d’amore!”^[1] Così Shakespeare ha dato voce a Iago nel memorabile Otello, e così vi è chi, nella dottrina francese più importante, ha brillantemente configurato il rapporto tra un giudice e un arbitro^[2]. Come accennato in precedenza, è utile cominciare l’analisi partendo da uno scenario dove la relazione tra i due organi giudicanti è rilassata, un quadro in cui una corte nazionale sostiene efficacemente un collegio arbitrale. Si possono immaginare due situazioni: in primo luogo, la possibilità per l’organo giudiziale di concedere misure provvisorie (1); in secondo luogo, il potere del medesimo di riconoscere ed eseguire un lodo emesso da un collegio arbitrale (2).

1. Misure provvisorie

Si immagini una situazione in cui un investitore A e uno stato B sono parti contraenti di un accordo riguardante un investimento di A all’interno del territorio di B. Tale investimento origina da un favorevole contesto normativo che, nella sua veste più semplice, si presenta avente come sua fonte principale di diritto un trattato concluso dal medesimo stato B e dallo stato di nazionalità dell’investitore A (trattato bilaterale di investimento o, usando l’acronimo inglese, “BIT”)^[3].

Ora si immagini che, ad un certo punto del rapporto contrattuale, sorga una controversia tra l’investitore A e lo stato B nascente dal trattato bilaterale di investimento (ad esempio, una violazione da parte dello stato B dell’obbligo di assicurare un trattamento giusto ed equo all’investimento^[4]) e al fine di risolvere tale controversia venga costituito un collegio arbitrale. Nello scenario più auspicabile, non vi è alcuna pressione per un’azione immediata, né il timore che in assenza di un’azione immediata vi sia un danno irreparabile (ai diritti della parte lesa). In tale contesto, il collegio procederà ad ascoltare le argomentazioni di entrambe le parti, valutare le prove ed emettere un lodo. Tuttavia, rimescolando le carte: cosa succederebbe se, prima della costituzione del collegio (o anche durante il procedimento), sorgesse la necessità di un’azione immediata? Misure provvisorie (o cautelari)^[5] consentono all’organo giudicante competente di concedere un rimedio temporaneo alla parte richiedente. La questione rilevante ai fini della presente trattazione è la seguente: qual è l’autorità competente a concedere tali provvedimenti in un simile contesto?^[6] Per rispondere, è fondamentale dividere le controversie in materia di arbitrato sugli investimenti in due gruppi: i) le controversie portate dinanzi al Centro Internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (“ICSID”); ii) tutte le altre controversie (d’ora in poi “non ICSID”).

Per quanto riguarda l’arbitrato ICSID, l’art. 39(1) delle regole arbitrali ICSID autorizza il collegio arbitrale^[7] a concedere misure provvisorie “in qualsiasi momento”, mentre la corte nazionale è autorizzata a concederle solo se le parti vi hanno acconsentito al momento della stipula della clausola compromissoria^[8].

Per quanto riguarda l’arbitrato non ICSID, l’approccio è diverso. Le disposizioni delle leggi e dei regolamenti arbitrali nazionali^[9] consentono al giudice nazionale di concedere un provvedimento provvisorio, specificando che tale potere non pregiudica in alcun modo la validità dell’accordo compromissorio.

Riassumendo, ICSID prevede un sistema di opt-in tale per cui la competenza delle corti nazionali di emanare una misura provvisoria è strettamente collegata all’eventuale espressa scelta delle parti. Viceversa, in territorio non ICSID, persiste un sistema di opt-out secondo il quale le corti nazionali hanno competenza (spesso concorrente con quella del collegio arbitrale) di emanare un provvedimento cautelare in assenza di contraria previsione delle parti.

2. Riconoscimento ed esecuzione

Il supporto giudiziale a un collegio arbitrale non si esaurisce in una fase pre-decisoria, ma si spinge oltre, spesso addirittura manifestandosi come necessario affinché l’intero sistema di arbitrato internazionale possa continuare a funzionare. Procedendo infatti con l’esempio, si ipotizzi che il collegio arbitrale abbia ora emanato un lodo, ponendo fine alla controversia tra le parti. Tuttavia, un lodo, pur disponendo in maniera definitiva e vincolante sulla controversia, deve essere rispettato affinché possa parlarsi di certezza e efficienza del sistema^[10]. Attenendosi a uno scenario ideale, la parte soccombente si atterrà spontaneamente a quanto deciso dagli arbitri. Ma cosa succederebbe se la parte soccombente decidesse di agire diversamente? In questo caso, vi sarà la necessità di intervento dell’organo giudiziale, il quale sosterrà le pretese della parte richiedente riconoscendo e imponendo l’esecuzione del lodo.

Le modalità attraverso le quali si perviene a tale risultato seguono la stessa differenziazione di prima^[11]: all’interno di ICSID, ogni stato contraente riconosce ed esegue un lodo “come se si trattasse di una sentenza definitiva di un tribunale di quello Stato”^[12]. La Convenzione non prevede nessuna possibilità per uno stato contraente di rifiutare l’esecuzione del lodo. Le uniche limitatissime eccezioni in tal senso sono contenute nelle eventuali norme applicabili nello stato in questione concernenti l’immunità sovrana^[13].

La situazione è sicuramente più complicata in uno scenario non ICSID: qui il riconoscimento e l’esecuzione del lodo sono regolati dalla Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere (“Convenzione di New York”)^[14]. L’articolo V della Convenzione di New York elenca una serie di motivi alla ricorrenza dei quali è possibile rifiutare il riconoscimento e l’esecuzione di un lodo. Contrariamente al sistema ICSID, quindi, le corti nazionali hanno un certo potere nel rifiutare l’esecuzione di un lodo arbitrale. Un potere di cui è stato certamente fatto uso^[15], ma che non ha mai avuto l’impatto del medesimo potere esercitato in materia di arbitrato commerciale internazionale. Va infatti sottolineato che molti lodi in materia di investimento, vedendo necessariamente il coinvolgimento di (almeno) uno stato, vengono spesso rispettati spontaneamente;^[16] e, qualora dovesse essere richiesto l’intervento giudiziale, tale intervento si è molte volte indirizzato verso il riconoscimento e l’esecuzione del lodo^[17].

^[1] Shakespeare, Othello, atto terzo, terza scena, para. 165.

^[2] Fortier, Delimiting the Spheres of Judicial and Arbitral Power: “Beware, My Lord, of Jealousy, in Can. Bar. Rev., 2001(80), pag. 143.

^[3] Il trattato bilaterale di investimento è stato (ed è) il più importante strumento per lo sviluppo e la promozione dell’arbitrato come meccanismo di risoluzione delle controversie di diritto internazionale degli investimenti. In breve, attraverso un trattato bilaterale, due stati concordano di assicurare protezione a qualsiasi investimento effettuato all’interno del territorio di uno stato da parte di un investitore avente nazionalità dell’altro stato. Il trattato bilaterale prevede come meccanismo di risoluzione delle liti il cosiddetto “treaty-based arbitration”, un meccanismo di risoluzione mediante il quale ognuno dei due stati dà il proprio consenso ad arbitrare ogni eventuale controversia che dovesse sorgere con (qualsiasi) investitore. La peculiarità insiste proprio in questo consenso aperto potenzialmente a tutti gli investitori, contrariamente al consenso arbitrale in ambito commerciale e tra soggetti privati. Per chi volesse approfondire il tema, soprattutto per quanto concerne l’interessante sviluppo storico dei trattati bilaterali di investimento e la loro relazione con globalizzazione – investimento estero – diritto internazionale, si rimanda a Braun, Globalization: The Driving Force in International Investment Law, in Michael Waibel, Asha Kaushal, e altri (ed), The Backlash against Investment Arbitration, 2010, Kluwer Law International, the Netherlands, pagg. 491 – 505; e Radjai e Fuentes, Investment Arbitration in Switzerland, in Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide, 2018, Kluwer Law International, the Netherlands. Molto interessante l’analisi storica degli autori, i quali – in nota a piè di pagina numero 5 a pagina 1049 – mostrano come il numero dei trattati bilaterali conclusi dagli stati sia passato da 500 nel 1990 a oltre 2900 al giorno d’oggi.

^[4] Fair and equitable treatment, o “FET”, in inglese.

^[5] Per una definizione si rimanda a Ehle, Concurrent Jurisdiction: Arbitral Tribunals and Courts Granting Interim Relief, in International Arbitration Mediation – From the Professional’s Perspective, 2007, Yorkhill Law Publishing, pag. 157: “[i]nterim measures are procedural mechanisms used by courts and arbitral tribunals to address urgent matters […], chiefly with a view to protecting the subject matter of the dispute”.

^[6] Ex plurimis: Le Bars and Shiroor, Provisional Measures in Investment Arbitration: Wading through the Murky Waters of Enforcement, in Indian Journal of Arbitration Law, 2017 (vol. VI, issue 1), pagg. 24 – 42.

^[7] Si veda l’analisi accurata di Malintoppi, Provisional measures in recent ICSID proceedings: what parties request and what tribunals order, in State immunity and the enforcement of investor state arbitral awards, in Christina Binder, Ursula Kriebaum e altri (ed) International Investment Law for the 21st Century, Essays in Honour of Christoph Schreuer, 2009, Oxford, a pag. 160.

^[8] Si veda l’art. 39(6) delle regole arbitrali ICSID, il quale prevede che “[n]othing in this Rule shall prevent the parties, provided that they have so stipulated in the agreement recording their consent, from requesting any judicial or other authority to order provisional measures”.

^[9] E.g. si vedano l’art. 26(9) delle regole arbitrali Uncitral (2010) e l’art. 46(4) delle regole addizionali ICSID.

^[10] Anche Sepulveda-Amor e Lawry-White in State responsibility and the enforcement of arbitral awards, in Arbitration International, 2017(33) scrivono di esecuzione del lodo in termini non solo di necessaria tutela dei diritti di una parte, ma come ulteriore strumento per legittimare l’arbitrato come meccanismo di risoluzione delle controversie. Precisamente, a pag. 35: “enforcement therefore becomes an important consideration in upholding, not only the rights of the winning party, but the value of arbitration as a form of dispute resolution”.

^[11] Per un’analisi comprensiva si veda Reisman, Crawford, e altri (ed), Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary, 2014, Kluwer Law International, the Netherlands, pagg. 1177 – 1276.

^[12] Si veda l’art. 54(1) della Convenzione ICSID.

^[13] Schreuer, Interaction of International Tribunals and Domestic Courts in Investment Law, in Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers, 2010, pag. 85; Ortiz, Ugalde-Revilla, e altri, The Role of National Courts in ICSID Arbitration, in Crina Baltag (ed), ICSID Convention after 50 Years: Unsettled Issues, 2016, Kluwer Law International, the Netherlands, pag. 357: “[t]he most important limitations governing the execution of ICSID awards in practice have been those provided for under each Contracting State’s application of the various doctrines of sovereign immunity”. Nella stessa direzione Bjorklund, State immunity and the enforcement of investor state arbitral awards in Christina Binder, Ursula Kriebaum e altri (ed), International Investment Law for the 21st Century, Essays in Honour of Christoph Schreuer, 2009, Oxford, a pag. 302: “a waiver of State immunity from the jurisdiction of an international tribunal does not encompass any automatic waiver of immunity from the execution of a resulting award”.

^[14] Ex plurimis, Schreuer, op. cit., pag. 86.

^[15] Esula dalla presente trattazione il (complessissimo) tema, ma a titolo di esempio è sicuramente utile ricordare la posizione della Corte Europea di Giustizia espressa il 6 marzo 2018 nella controversia tra Slovacchia e Achmea, che ha sancito l’incompatibilità di trattati bilaterali di investimento infra-EU perché incompatibili con il diritto comunitario. La posizione della Corte di Giustizia trova radici nel precedente caso dei fratelli svedesi Micula che avevano ottenuto un lodo favorevole nel procedimento arbitrale contro la Romania, ma erano successivamente andati incontro a problemi enormi con riferimento all’esecuzione del lodo. Le corti nazionali francesi, belga, lussemburghesi, svedesi, rumene e britanniche sono state tutte coinvolte da parte dei fratelli Micula nel tentativo di far riconoscere ed eseguire il lodo, senza tuttavia ottenere successo.

^[16] Ex plurimis, Alexandrov, Enforcement of ICSID awards: articles 53 and 54 of the ICSID convention, in Christina Binder, Ursula Kriebaum e altri (ed), International Investment Law for the 21st Century, Essays in Honour of Christoph Schreuer, 2009, Oxford, a pag. 323: “[s]tates overwhelmingly have complied with awards rendered against them, without claimants needing to pursue enforcement”.

^[17] La Russia, ad esempio, è uno tra gli stati che si è tradizionalmente più opposto all’esecuzione spontanea di lodi. Tuttavia, non sono mancate le pronunce da corti in diverse giurisdizioni che hanno riconosciuto ed imposto l’esecuzione dei diversi lodi. Ad esempio, si vedano le pronunce della Corte Suprema Svedese nel caso Sedelmayer contro Federazione Russa, 1 luglio 2011; corte d’appello di Kiev, nel procedimento Everest (e altri) contro la Federazione Russa, del 25 settembre 2018. Al di là dell’esempio della Russia, a titolo di ulteriore esempio si possono citare due recenti pronunce: Corte Suprema australiana nel caso Mr. Lahoud v Congo datata 8 agosto 2017 (FCA 982); e corte distrettuale di Columbia nel caso Rusoro Mining Ltd. v. Republic of Venezuela, dove la corte statunitense ha rigettato le richieste venezuelane di non riconoscere ed eseguire il lodo (Decisione 1 marzo 2018, caso n. 16-cv-02020 (RJL).

III. Conflittualità tra le corti nazionali e i collegi arbitrali

Era il migliore di tutti i tempi, ora è il peggiore di tutti i tempi^[18]. Ogni relazione può crollare rapidamente; e nel contesto del diritto internazionale degli investimenti, dove le complicate relazioni tra i diversi attori coinvolti su diversi piani giuridici sono caratteristiche endemiche del sistema, il rischio di un conflitto è particolarmente concreto. La pratica ha mostrato nel corso dei decenni le diverse situazioni nelle quali le corti nazionali, con il conforto di un sistema normativo talvolta lasciato eccessivamente all’interpretazione del singolo, hanno svolto un ruolo da antagoniste nei confronti dei collegi arbitrali. Nella prima parte di questa sezione verrà per l’appunto offerta un’analisi del conflitto tra gli organi giudiziari e i collegi arbitrali (1); successivamente, nella seconda parte, verrà presentata una panoramica critica delle soluzioni proposte per evitare il conflitto (2).

1. Cenni circa gli stadi della relazione conflittuale

Nel campo dell’arbitrato sugli investimenti, corti nazionali e collegi arbitrali possono trovarsi in competizione a qualsiasi stadio di una controversia che sono chiamati a risolvere: prima, durante e dopo il procedimento (giudiziale o arbitrale)^[19].

Con la consapevolezza dell’impervietà del percorso, si cercherà di fare un po’ luce facendo riferimento al precedente esempio dell’investitore A e dello stato B.

Analizzando più in profondità il rapporto giuridico tra A e B, si trovano due livelli interconnessi: a livello internazionale, il trattato bilaterale di investimento che descrive in termini generali i diritti e i doveri degli stati, degli investitori e, tra le altre cose, il meccanismo di risoluzione delle (eventuali) controversie nascenti da una violazione di tale trattato, meccanismo che, con le limitate eccezioni, comporta sempre la via dell’arbitrato; a livello nazionale, un contratto concluso tra l’investitore A e lo stato B. Questo contratto descrive in primo luogo i diritti e i doveri delle parti per un progetto specifico che deve essere condotto dall’investitore A nel territorio dello stato B; in secondo luogo, il meccanismo di risoluzione delle controversie nascenti da una violazione di tale contratto^[20].

Ora, si ipotizzi che le parti di tale contratto devolvano alle corti nazionali dello stato B la risoluzione delle eventuali controversie. In questo scenario, ancora prima dell’insorgere di una controversia, si è in presenza del primo scontro tra i due organi giudicanti (arbitrale e giudiziale): le controversie derivanti dal trattato bilaterale di investimento dovranno essere risolte davanti a un collegio arbitrale; viceversa, le controversie derivanti dal contratto dovranno necessariamente essere portate davanti a una corte nazionale dello stato B. Tale differenziazione (e conflitto) sono stati definiti in inglese con l’espressione “treaty claims v. contract claims”^[21]. Tuttavia, alla felicità dell’espressione fa da contraltare l’infelicità delle conseguenze: cosa succede, infatti, se la difficoltà, nel caso specifico, sia l’individuazione di quale sia una domanda nascente dal contratto e quale sia nascente dal trattato?^[22] Di più: cosa succede se la controversia comporta più rivendicazioni derivanti da entrambi gli strumenti o se la risoluzione della controversia contrattuale sia pregiudiziale alla risoluzione della controversia nascente dal trattato?

La dottrina e la giurisprudenza internazionali hanno utilizzato le cosiddette clausole ombrello (“umbrella clauses”, in inglese)^[23], presenti in molti trattati bilaterali, per approcciare il tema. Tali clausole, che, secondo una parte della dottrina^[24] e della giurisprudenza^[25], internazionalizzano le pretese contrattuali elevandole, servirebbero quindi, secondo questa scuola di pensiero (che si può sintetizzare con l’espressione “dell’elevazione”), a considerare ogni violazione contrattuale come una violazione del trattato bilaterale, la cui risoluzione, di conseguenza, è soggetta alla competenza arbitrale. Tuttavia, almeno altre tre correnti di pensiero si sono sviluppate negli anni: una prima corrente, che si presenta esattamente opposta a quella appena vista, che rifiuta senza troppi giri di parole la possibilità di mutamento di un obbligo contrattuale in un obbligo nascente dal trattato. Secondo questa teoria, quindi, la distinzione tra “contract claims” e “treaty claims” permane rigida e la soluzione è demandata all’interpretazione del caso concreto^[26]. Un’ulteriore scuola di pensiero si è concentrata sulla distinzione tra “acta iure imperii” e “acta iure gestionis” da parte dello stato nella conclusione del contratto con l’investitore^[27]. Secondo questa teoria, il collegio arbitrale avrà competenza anche per quanto riguarda le violazioni di clausole contrattuali che lo stato in questione ha stipulato nell’esercizio delle sue funzioni sovrane, ma non avrà competenza su quelle che lo stato ha stipulato come esercizio della sua funzione commerciale. Un’ultima scuola di pensiero si concentra viceversa esclusivamente sul carattere giurisdizionale di tali clausole ombrello. Tale corrente critica l’assunto della prima scuola che giustifica la competenza arbitrale attraverso un’elevazione di una determinata clausola contrattuale e più semplicemente ammette la competenza arbitrale a conoscere (e giudicare di) violazioni contrattuali. La clausola ombrello si dice operi esclusivamente sul piano processuale e non anche su quello sostanziale^[28].

Risulta molto difficile prendere una posizione su quale corrente sia migliore o maggiormente precisa, e tale scelta esulerebbe comunque dai fini della presente trattazione. Ciò che invece è importante sottolineare è come la mera esistenza di una clausola ombrello possa portare maggiore confusione nella risoluzione del conflitto. La prassi internazionale si è evoluta da decenni sul significato e la portata di tali clausole, e il fatto che non vi sia uniformità nella loro stesura, interpretazione e applicazione rende imprevedibile l’esito di tali clausole^[29].

Tale imprevedibilità consente di ritornare al nostro scenario. Ciò che molto probabilmente accadrà in una situazione di simultanea presenza di treaty claims e contract claims è che saranno portati avanti due procedimenti paralleli. E questo permette di affrontare il secondo stadio del conflitto.

In breve, procedimenti paralleli si verificano quando vi sono due o più procedimenti in corso che coinvolgono le stesse parti, le stesse rivendicazioni e lo stesso motivo di azione (parti, petitum, causa petendi)^[30], che possono sfociare in sentenze (e talvolta giudicati) contrastanti. Nell’esempio ci si è limitati all’ipotesi di una coesistenza di rivendicazioni contrattuali e rivendicazioni nascenti dal trattato, ma ci sono molte situazioni che possono portare a procedimenti paralleli^[31]. Si ipotizzi ora che due procedimenti (simultanei o meno) siano intentati dall’investitore A contro lo stato B^[32], che entrambi gli organi giudicanti (giudice e arbitro) si riconoscano competenti a risolvere la controversia e che vengano emanate due decisioni (un lodo e una sentenza)^[33]. La conflittualità tra i due organi giudicanti è ora al culmine: le parti saranno vincolate a due decisioni, le quali potranno sicuramente essere compatibili tra loro, ma altrettanto plausibilmente essere in contrasto^[34]. Questo conflitto ci porta ora ad affrontare la terza, e ultima, fase della competizione: il riconoscimento e l’esecuzione di sentenze e lodi contrastanti.

A tal fine, si immagini che il collegio arbitrale abbia concesso il risarcimento richiesto dall’investitore A, mentre il tribunale abbia respinto la richiesta. Ciò che probabilmente accadrebbe è che l’investitore A cercherà di far riconoscere ed eseguire il lodo davanti alla corte competente nel territorio dello stato B e quest’ultimo si opporrà all’esecuzione facendo affidamento sulla sentenza del tribunale.

Si è già visto in precedenza che il grado di coinvolgimento di una corte nazionale nel riconoscimento e nell’esecuzione di lodi ICSID e lodi non ICSID varia in modo significativo, ma tale differenza si riduce in una situazione di decisioni contrastanti. In questo caso l’approccio tendenzialmente più restrittivo nell’esecuzione di un lodo arbitrale non trova giustificazione nella fonte della decisione (arbitrato invece del sistema giudiziario dello stato), ma nel conflitto tra due decisioni vincolanti^[35], la cui esecuzione può, tra le altre cose, sollevare questioni di violazione dell’ordine pubblico^[36].

In fin dei conti, al termine del nostro percorso esemplificativo, non si può prevedere cosa accadrà, ma si può trarre una prima conclusione cruciale: la conflittualità tra organi giudicanti può essere tanto feroce da minare l’intera architettura dei meccanismi di risoluzione delle controversie internazionali in materia di investimenti. Per questo motivo sono state proposte molte soluzioni. Purtroppo, nessuna sembra essere adeguata alla portata. Segue una breve revisione.

3. Una mappa delle presunte soluzioni ai procedimenti paralleli: tutte strade per la terra di nessuno

Il vasto numero di soluzioni^[37] proposte nel corso degli anni può essere diviso in due gruppi principali: quelle previste dal testo giuridico (internazionale) applicabile (a); e quelle nel contesto dei principi generali del diritto internazionale (b).

a) Soluzioni basate sul trattato

A livello di trattato, che sia multilaterale o bilaterale, si possono distinguere quattro proposte: (i) clausole “incrocio” (“fork-in-the-road” in inglese); (ii) clausole di “non ritorno” (“no-u-turn” in inglese); (iii) il ricorso obbligatorio preventivo alle corti nazionali; (iv) meccanismi di riunione dei procedimenti.

Le clausole incrocio^[38] e di non ritorno (p>ab initio un percorso (corte nazionale o collegio arbitrale) per risolvere la controversia, rendendo tale scelta irrevocabile^[39]. Le clausole di non ritorno consentono all’investitore di proseguire il procedimento giudiziale, ma se (o quando) dovesse optare per la via arbitrale, la clausola impone la rinuncia a tutti gli altri procedimenti (letteralmente, non si torna indietro)^[40]. La prassi dei tribunali e delle corti nazionali ha oscillato intorno all’approccio da adottare nei confronti di queste clausole^[41]. La clausola incrocio per operare richiede l’identità delle parti, di petitum e di causa petendi^[42]. Poiché, soprattutto nell’arbitrato sugli investimenti, molto spesso le parti^[43], o la causa petendi^[44], sono diverse, è difficile capire come si possa evitare la duplicazione dei procedimenti non appena dovesse mancare uno dei tre requisiti^[45]. Un approccio critico analogo può essere adottato per quanto riguarda le clausole di non ritorno, nella misura in cui la (supposta) “esclusività” dell’arbitrato è una reale esclusività soltanto se si tratta della prima scelta del foro^[46].

Per quanto riguarda il precedente ricorso a rimedi locali, questa è probabilmente la soluzione meno efficiente (e anche quella meno utilizzata)^[47], soluzione adottata nei primissimi trattati bilaterali di investimento e poi abbandonata con il tempo^[48]. La Convenzione ICSID esclude questa possibilità^[49] e i collegi arbitrali hanno generalmente convenuto che non esiste un tale requisito nell’arbitrato internazionale degli investimenti^[50].

Passando alla riunione dei procedimenti, quest’ultima potrebbe rappresentare la soluzione più efficiente^[51]. Tuttavia, la riluttanza generale di tutti gli attori coinvolti nel quadro degli investimenti internazionali rende impossibile fare affidamento su di essa come strumento per evitare procedimenti paralleli^[52]. In breve, l’obiettivo cui mira il meccanismo processuale della riunione è quello di aggregare in un unico procedimento differenti pretese, che trovano causa petendi nello stesso provvedimento di uno stato (ad esempio, un atto che limita gli investimenti in un determinato settore), a condizione che tutte le parti coinvolte vi diano il loro consenso. La riunione, così argomentando, andrebbe ad insistere sull’identità del “provvedimento”^[53] adottato dallo Stato, invece che sulle rivendicazioni degli investitori^[54] (che possono essere diverse, ad esempio perché si basano su due diversi trattati bilaterali di investimento). In altre parole, l’attenzione è spostata dall’analisi delle diverse rivendicazioni che il provvedimento di uno Stato può causare ad una più flessibile identificazione della misura e degli investitori potenzialmente offesi da essa, indipendentemente dalle loro pretese^[55]. Tuttavia, come anticipato in precedenza, la mancanza di uniformità, il requisito del consenso di tutte le parti e l’incertezza dei benefici pratici portano incertezza su come potrebbe essere realizzato in modo coerente nel prossimo futuro^[56].

b) Principi generali del diritto internazionale

Due principi generali sono stati invocati come strumenti processuali per evitare procedimenti multipli: la litispendenza e la res judicata^[57]. Essi mirano a raggiungere lo stesso obiettivo di certezza del diritto, precludendo una successiva lite sulla stessa controversia tra le stesse parti, coinvolgendo lo stesso petitum e la stessa causa petendi. Il giudicato e la litispendenza differiscono principalmente per quanto riguarda la tempistica: la litispendenza impedisce a un tribunale o a una corte di risolvere una controversia mentre la medesima è pendente davanti a un altro foro;^[58] mentre la res judicata si applica alla sentenza (o al lodo) definitivi nel precludere qualsiasi tentativo successivo di rimettere in discussione la controversia^[59]. Mentre ci sono pochi dubbi sull’efficacia di questi principi a livello nazionale, le cose si complicano sul piano internazionale^[60]. Non è un segreto che anche la Corte internazionale di giustizia abbia avuto molte difficoltà nell’adottare un approccio uniforme al riconoscimento della res judicata alle proprie (precedenti) sentenze^[61], per non parlare dell’applicabilità di tali principi tra le corti nazionali e i collegi arbitrali internazionali, che appartengono a ordinamenti giuridici diversi. Infatti, basandosi fortemente sulla distinzione tra l’ordine nazionale e quello internazionale, i collegi arbitrali internazionali non hanno certo esibito particolare prudenza nel mostrare la propria riluttanza a riconoscere l’effetto di res judicata a precedenti sentenze delle corti nazionali^[62].

^[18] Una sottile rivisitazione del memorabile incipit di Dickens in il Racconto di due città.

^[19] Sattar, National Courts and International Arbitration: A Double-edged Sword?, in Journal of International Arbitration, 2010(27), pagg. 51 – 73.

^[20] La differenza è di cruciale importanza. In questa ultima circostanza, la clausola di elezione del foro si applica nelle relazioni contrattuali tra lo stato e l’investitore specifico. Viceversa, a livello di tratto bilaterale, lo stato si impegna ad una determinata clausola di elezione del foro con riferimento ad ogni potenziale investitore futuro. Molto chiaramente Sim, Security for Costs in Investor-State Arbitration, in Arbitration International, 2017(33), pag. 463: “[t]he state’s unilateral offer of arbitration is often a ‘standing’ offer, open to the whole world”.

^[21] La letteratura sul tema è vasta. A titolo di esempio si vedano McLachlan, Shore, Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles, 2017, Oxford, para. 4.39; Yannaca-Small, Parallel Proceedings, in Peter Muchlinski, Federico Ortino, e Christoph Schreuer (ed), The Oxford Handbook of International Investment Law, 2008, Oxford, pag. 1012; Sasson, Substantive Law in Investment Treaty Arbitration: The Unsettled Relationship between International Law and Municipal Law in International Arbitration Law Library, 2017(21), pagg. 199 – 242; Crawford, Treaty and Contract in Investment Arbitration, in Arbitration International, 2008(24); Alexandrov, Breach of Treaty Claims and Breach of Contract Claims: Is It Still Unknown Territory in Yannaca-Small (ed), Arbitration Under Investment Agreement, 2010, Oxford, pagg. 323 – 350.

^[22] Si veda ad esempio la decisione della commissione ad hoc per l’annullamento del lodo in Vivendi v. Republic of Argentine (Decisione sull’annullamento, 3 luglio 2002). Al paragrafo 76: “the fact that the Concession Contract referred contractual disputes to the contentious administrative courts of Tucumán did not affect the jurisdiction of the Tribunal with respect to a claim based on the provisions of the BIT”. Si veda ulteriormente Noble Ventures Inc. v. Romania, ICSID Case no. ARB/01/11 (12 ottobre 2005), para. 46 – 62.

^[23] È praticamente impossibile definire una clausola ombrello, considerate le diversissime formulazioni, interpretazioni e sfaccettature che sono state offerte nei decenni. Per chi fosse interessato ad approfondire l’argomento, si rimanda a Sinclair, The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, in Arbitration International, 2004(20), pagg. 411 – 434.

^[24] Ex plurimis, Schreuer, Travelling the BIT Route: Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Roads, in Journal of World Investment and Trade, 2004(5), pag. 231. Gaillard, L’arbitrage sur le fondement des traits de protection des investissements, in Revue de l’Arbitrage, 2003, pag. 868.

^[25] Fedax v. Republic of Venezuela, lodo 9 marzo 1998. Il collegio arbitrale considerò le violazioni contrattuali del Venezuela come violazioni del trattato bilaterale tra Paesi Bassi e Venezuela in virtù della clausola ombrello contenuta all’articolo 3 del medesimo trattato: “[e]ach Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to the treatment of investments of national of the other Contacting Party”; LG & E Energy Corp. LG & E Capital Corp. and LG & E International Inc. v. Republic of Argentina, (Decisione sulla responsabilità, 3 ottobre 2006).

^[26] Tradizionale esempio di questa rigida scuola di pensiero è la giurisprudenza inaugurata dal caso Société Générale du Surveillance SA v. Pakistan (Decisione sull’eccezione di giurisdizione, 6 agosto 2003).

^[27] Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/03/13 (Decisione sulle eccezioni preliminari, 27 luglio 2006), al paragrafo 109: “the Tribunal considers that the ‘umbrella clause’ […] does not elevate any contract claim into a treaty claim – this does not mean that some contract claims based on commitments made by the State as a Sovereign give rise to a treaty claim – this results from Article VII, which clearly includes among the investment disputes under the Treaty all disputes resulting from a violation of a commitment given by the State as a sovereign State, either through an agreement, an authorisation, or the BIT. […] Interpreted in this way, the umbrella clause of the BIT in Article II, read in conjunction with Article VII, will not extend the Treaty protection to breaches of an ordinary commercial contract entered into by the State or a State-owned entity, but will cover additional investment protections contractually agreed by the State as a sovereign inserted in an investment agreement”.

^[28] Société Générale du Surveillance SA v. Philippines, (Decisione sull’eccezione di giurisdizione, 29 gennaio 2004); Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B.V. v. Paraguay (Decisione sull’eccezione di giurisdizione, 29 maggio 2009).

^[29] Ex plurimis, van Hof e Hoffmann, The Relationship between International Tribunals and Domestic Courts, in Peter Muchlinski, Federico Ortino, e Christoph Schreuer (ed), The Oxford Handbook of International Investment Law, 2008, Oxford, pag. 979.

^[30] Si può tuttavia “rilassare” la necessaria sussistenza di tutti e tre gli elementi (parti, petitum e causa petendi) in ambito di diritto internazionale degli investimenti. Si veda a riguardo Hansen, Parallel Proceedings in Investor-State Treaty Arbitration: Responses for Treaty-Drafters, Arbitrators and Parties, in Modern Law Review, 2010(73), pagg. 528 e seguenti.

^[31] Hansen, op. cit.; Yannaca-Small, Parallel Proceedings, op. cit.; Shookman, Too Many Forums for Investment Disputes? ICSID Illustrations of Parallel Proceedings and Analysis, in Journal of International Arbitration, 2010(27), pagg. 361 – 378. Accuratissima l’analisi di Friedman, Treaties as Agreements to Arbitrate-Related Dispute Resolution Regimes: Parallel Proceedings in BIT Arbitration, in Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics?, ICCA Congress Series, 2007(13), che a pagina 547 sintetizza il problema dei procedimenti paralleli in questi termini: “[there are] three different manifestations of parallel proceedings in BIT cases: parallel BIT arbitration and national court proceedings; parallel BIT arbitrations under several treaties; and parallel proceedings involving more or less the same legal issue. It is easy to imagine other constellations of parallel proceedings as well. I have chosen these examples to illustrate how to speak of “parallel proceedings” is actually to touch upon a subject that is not only complex, but also highly varied in the way it manifests itself in real life”.

^[32] Perché, per esempio, l’investitore solleva questioni nascenti sia dal contratto che dal trattato.

^[33] Questa possibilità, creata anche da una totale assenza di coordinazione tra corti e collegi arbitrali, è stata rappresentata perfettamente nella controversia tra Gami v. Mexico (Uncitral, lodo 15 novembre 2004), dove il collegio, al paragrafo 39 del lodo, riprendendo il caso Selwyn, ha statuito quanto segue: “[i]nternational arbitration is not affected jurisdictionally by the fact that the same question is in the courts of one of the nations. Such international tribunal has power to act without reference thereto“. (Enfasi aggiunta).

^[34] Esempio lampante la saga CME/Lauder contro la Repubblica Ceca. Nell’ottobre del 1991, la Repubblica Ceca privatizzò parte del settore televisivo e radiotelevisivo. Ronald Lauder, cittadino statunitense, investì in tale settore, operando negli anni anche attraverso la società CME di cui era titolare. In seguito all’emanazione, da parte della Repubblica Ceca, di alcuni provvedimenti legislativi che espropriarono l’investimento, Ronald Lauder avviò un procedimento arbitrale denunciando la violazione di alcune clausole del trattato bilaterale Stati Uniti d’America – Repubblica Ceca. Parallelamente, anche CME avviò un procedimento arbitrale denunciando le medesime violazioni, ma basandosi sul diverso trattato bilaterale Paesi Bassi – Repubblica Ceca. Nonostante le misure governative fossero le medesime, i due collegi arbitrali arrivarono a soluzioni diametralmente opposte: il “collegio CME” condannò la Repubblica Ceca, mentre il “collegio Lauder” non trovò nessuna violazione. Riferimenti: CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. Czech Republic (Uncitral, sede Stoccolma, lodo finale 14 marzo 2003); Ronald S. Lauder v. Czech Republic (Uncitral, sede Londra, lodo finale 3 settembre 2001).

^[35] In altre parole, il problema sarebbe il medesimo se le due decisioni fossero due lodi o due sentenze.

^[36] Per quanto concerne la prospettiva italiana, si vedano Emanuele e Molfa, Selected Issues in International Arbitration: The Italian Perspective, 2014, Thomson Reuters, a pag. 152: “[a]lthough there is no clear consensus on this issue, it may be argued, at least in certain countries, that the need to avoid conflicting decisions is a public policy issue that could justify refusal of recognition and enforcement of an award“. (Enfasi aggiunta).

^[37] Interessante menzionare la recentissima proposta di un codice di condotta. Si veda Cheng, Establishing a code of conduct for a balanced relationship between investment arbitral tribunals and national courts, in Contemporary Asia Arbitration Journal, 2018(11), pagg. 91 – 115.

^[38] Un esempio è la clausola VII del trattato bilaterale Stati Uniti – Argentina, che prevede quanto segue: “in the event of an investment dispute […] the national or company concerned may choose to submit the dispute for resolution: to the courts or administrative tribunals of the Party that is a party to the dispute; or in accordance with any applicable, previously agreed dispute-settlement procedures; or in accordance with the terms of paragraph 3. Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2 (a) or (b) […] the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding [investment] arbitration”.

^[39] McLachlan, Shore, Weiniger, op. cit., para. 4.68.

^[40] McLachlan, Shore, Weiniger, op. cit., para. 4.68 e seguenti.

^[41] Soprattutto per quanto concerne lo scopo di applicazione. Il collegio arbitrale in Pantechniki S.A. Contractors and Engineers v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/07/21, lodo 1 luglio 2009) ha analizzato dettagliatamente la clausola incrocio e, per quanto riguarda il problema dell’individuazione esatta dello scopo, al paragrafo 61 ha statuito quanto segue: “[t]he key is to assess whether the same dispute has been submitted to both national and international fora” (Enfasi aggiunta).

^[42] Ortiz, Ugalde-Revilla, e altri, op. cit., pag. 344.

^[43] Ad esempio un investitore come persona fisica rispetto a un investitore come persona giuridica.

^[44] Ad esempio, come si è visto in nota 34 nel caso CME/Lauder contro la Repubblica Ceca, due pretese derivanti da due diversi trattati bilaterali di investimento.

^[45] Ad esempio, in CMS Gas Transmission Company v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8 (Decisione sulla giurisdizione, 17 luglio 2003), il collegio arbitrale considerò i due procedimenti portati avanti separatamente dall’investitore come differenti perché non possedevano medesima causa petendi.

^[46] Yannaca-Small, op. cit., pag. 1029.

^[47] Djajić e Stanivukovic, The Local remedies rule in non-ICSID Investment Arbitration, in Christian Klausegger, Peter Klein, e altri (ed), Asian International Arbitration Journal, 2019, pagg. 422 e seguenti.

^[48] Schreuer, Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration, in The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005(1) pag. 2.

^[49] Si veda l’art. 26 della Convenzione ICSID.

^[50] Ex plurimis, molto chiaramente il collegio in Nykomb Synergetics v. Latvia (lodo finale, 16 dicembre 2003), para. 2.4: “in the Tribunal’s view, no such general obligation to exhaust local remedies can be derived from the Treaty or international law in general”; Gas Natural SDG, S.A. v. Republic of Argentina (ICSID No. ARB/03/10, Decisione sulla giurisdizione, 17 giugno 2005), al paragrafo 30: “under that provision it would be possible to have recourse to arbitration even if there were a decision in the case by the national courts, and a fortiori if no final decision had been rendered in the national courts. Accordingly, the 18-month provision does not come within the concept of prior exhaustion of local remedies as understood in international law. Furthermore, Article 26 of the ICSID Convention provides expressly that a state may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of consent to arbitration under the Convention, and this condition is not expressed in the BIT”.

^[51] Si rimanda alla straordinaria analisi di Crivellaro, Consolidation of arbitral and court proceedings in investment disputes, in The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005(4) pagg. 371 – 420. Inoltre, Kaufmann-Kohler, Boisson de Chazournes, Bonnin e Moïse Mbengue, Consolidation of Proceedings in Investment Arbitration: How Can Multiple Proceedings Arising from the Same or Related Situations Be Handled Efficiently, in ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, 2006. Chi volesse approfondire il tema con specifico riferimento a ICSID, si rimanda al recente contributo di Kinnear e Mavromati, Consolidation of Cases at ICSID, in Neil Kaplan e Michael J. Moser (ed), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration: Liber Amicorum Michael Pryles, 2018, Kluwer Law International, the Netherlands, pagg. 243 – 264.

^[52] Si veda il resoconto dell’UNCTAD Investor-state dispute settlement: A sequel, 2013 (UNCTAD/DIAE/IA/2013/2), pagg. 110 e seguenti.

^[53] Si veda l’esempio offerto dall’articolo 1121(1) NAFTA: “[a] disputing investor may submit a claim under Article 1116 to arbitration only if: […] (b) the investor […] waive[s its] right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of any Party, or other dispute settlement procedures, any proceedings with respect to the measure […] that is alleged to be a breach […] except for proceedings for injunctive, declaratory or other extraordinary relief” (enfasi aggiunta).

^[54] Approfonditamente, Crivellaro, op. cit., pag. 402: “the concept of State ‘measure’ is a much more precise notion to determine and identify claims than the concept of ‘dispute’.”

^[55] L’unicità della clausola 1126 NAFTA, che prevede la possibilità di riunione ogniqualvolta via sia una “questione di fatto o di diritto comune”, è stata evidenziata e elogiata da più parti. In particolare, Alvarez in Arbitration Under the North American Free Trade Agreement, in Arbitration International, 2000(16) alle pagg. 413 – 414 scrisse quanto segue: “[t]he consolidation provision of the NAFTA is unique among multilateral investment treaties. Although complex, it usefully addresses the possibility of multiple claims arising from a single measure taken by a State Party. […] Other potential benefits of the consolidation provision are the avoidance of inconsistent results in cases arising from the same measure and, quite possibly, similar facts. The idea of the appointment of a ‘super tribunal’ to consolidate claims on a mandatory basis is novel and bold. Although mandatory consolidation is not widely accepted in private commercial arbitration, it makes good sense in the case of Chapter 11 of NAFTA, which is not the usual private commercial arbitration. Rather, Chapter 11 creates a broad range of claims which may be brought by an equally broad range of claimants who have mandatory access to a binding arbitration process without the requirement of an arbitration agreement in the conventional sense nor even the need for a contract between the disputing parties. In view of this, some compromise of the principles of private arbitration may be justified” (enfasi aggiunte).

^[56] L’esperienza internazionale ha dimostrato che si può giungere ai risultati più disparati. Il collegio arbitrale in Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4, Decisione sulla giurisdizione, 31 luglio 2001) decise di operare una riunione di “fatto”, tale per cui due identici collegi arbitrali furono costituiti per decidere le due (molto) simili controversie. In Lao Holdings N.V. v. Lao People’s Democratic Republic (ICSID Case No. ARB(AF)/16/2, Ordine procedurale numero 1, 16 maggio 2017), il collegio arbitrale accolse con favore l’accordo delle parti di riunire in un unico procedimento un procedimento ICSID e un arbitrato ad hoc, quindi mostrando la possibilità di riunione di procedimenti condotti non sotto le medesima istituzione. Viceversa, in altre circostanze la riunione non è stata possibile (nonostante avrebbe risolto molti problemi): oltre alla saga CME/Lauder citata in nota 34, si può menzionare il caso Burlington Resources Inc. v. Ecuador Republic (ICSID Case No. ARB/08/5, decisione 7 febbraio 2017).

^[57] La letteratura, critica e non, sul tema è vasta. A titolo di esempio, Hansen, op. cit., pagg. 531 e seguenti; Magnaye e Reinisch, Revisiting Res Judicata and Lis Pendens in Investor-State Arbitration, in The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2016(15), pagg. 64 – 86; Kaufmann-Kohler, Interpretation of Treaties: How Do Arbitral Tribunals Interpret Dispute Settlement Provisions Embodied in Investment Treaties, in Loukas A. Mistelis e Julian David Mathew Lew (ed), Pervasive Problems in International Arbitration, 2006; Yannaca-Small, op. cit.

^[58] Gallagher, Parallel Proceedings, Res Judicata and Lis Pendens: Problems and Possible Solutions, in Loukas A. Mistelis and Julian David Mathew Lew (ed), Pervasive Problems in International Arbitration, 2006, pagg. 335 – 337.

^[59] Gallagher, op. cit., pagg. 338 – 340.

^[60] Anche, se non soprattutto, per le p>Ex plurimis sul tema, Pika, A Proceduralist Connotation of Arbitral Res Judicata under National Laws, in Maximilian Pika, Third-Party Effects of Arbitral Awards: Res Judicata Against Privies, Non-Mutual Preclusion and Factual Effects, in International Arbitration Law Library, 2019(49). In particolare, pagg. 55 – 60: “[i]n summary, there is a general divide between common law and civil law with regard to res judicata’s specific legal consequences, namely the relevance of (i) the dispositif, (ii) adjudicatory reasonings and (iii) non-adjudicated claims and arguments”.

^[61] Di straordinario interesse le pronunce nei casi Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Colombia) (Eccezioni preliminari) Judgment ICJ Reports 2016; e Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro) Judgment ICJ Reports 2007.

^[62] A titolo di esempio, si vedano Amco Asia Corporation et. al. v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1, lodo finale, 20 novembre 1984), para. 177: “[a]n international tribunal is not bound to follow the result of a national court.” Nella stessa direzione, EDF International S.A., SAUR International S.A. and León Participaciones Argentinas S.A. v. Republic of Argentina (ICSID Case No. ARB/03/23, lodo finale, 11 giugno 2012) para. 1130: “the decisions of national courts are not binding on this Tribunal”; Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. Republic of Perù (ICSID Case No. ARB/03/4, decisione sull’annullamento del lodo, 5 settembre 2007) para. 87: “[t]he Ad hoc Committee considers that a clear distinction must be made between res judicata at international and at national level. While an international judgment which is res judicata will in principle constitute a legal obstacle to a new examination of the same matter, res judicata at national level produces its legal effects at national level and will in international judicial proceedings not be more than a factual element. This must be so, because it cannot be left to each individual State to create, through its own rules of res judicata, obstacles to international adjudication” (enfasi aggiunte).

IV. Riflessioni conclusive

Come si è potuto constatare da questa breve panoramica, la risoluzione internazionale di controversie in materie di investimento lascia spazio a tante riflessioni. Rimanendo strettamente in ambito di giurisdizione e competenza, e quindi concentrandosi esclusivamente sulla relazione tra corti nazionali e collegi arbitrali, si incontrano tre domande ricorrenti: in primo luogo, perché collegi arbitrali e corti nazionali hanno iniziato a interagire? In secondo luogo, come si stanno sviluppando i loro rapporti? Da ultimo, cosa si può fare per migliorare la relazione tra i due organi giudicanti?

Si può sostenere che l’arbitrato degli investimenti, soprattutto nel quadro dell’ICSID, sia stato concepito come un meccanismo autonomo per la risoluzione delle controversie internazionali in materia di investimenti. Un sistema nel quale, a differenza di qualsiasi altro, tutto sarebbe già previsto, contenuto ed eventualmente risolto all’interno del sistema medesimo, senza ricorrere ad alcun supporto (giudiziale) esterno (“self-contained system”, in inglese). Tuttavia, si è visto che, da un lato, anche all’interno di un sistema così autonomo, il ruolo dell’organo giudiziale non è escluso; e, da altro lato, che quando le corti nazionali e i collegi arbitrali cooperano, l’intera architettura ne trae vantaggio. Pertanto, se si volesse dare una prima risposta sul perché tale relazione sia nata, ci si potrebbe concentrare sulla maggiore efficienza che tale cooperazione può garantire alla risoluzione delle controversie internazionali in materia di investimenti.

Tuttavia, si è visto come questa efficienza sia stata spesso un’ambizione e non tanto un elemento acquisito. La prassi, la giurisprudenza e la dottrina si sono evolute molto nel corso degli anni, senza comunque raggiungere un’uniformità e una coerenza tali da poter affidarsi serenamente a tale (complesso) sistema normativo, sociale, economico, così come concepito. Si sono viste le conseguenze del conflitto tra corti nazionali e collegi arbitrali, si è visto come l’intera struttura risenta gravemente dei diversi approcci circa le rispettive aree di competenza. Traendo le somme, infatti, ciò che traspare è una grande incertezza. Sul piano dei rapporti, delle competenze, dei poteri, dei limiti. Incertezza è quindi la risposta alla seconda domanda. Un’incertezza avvertita da tutti gli attori coinvolti e che da anni sta spingendo la dottrina internazionale a cercare una soluzione con l’obiettivo di ricostruire l’impalcatura del diritto internazionale degli investimenti, soprattutto per quanto concerne il sistema di risoluzione delle controversie. La stessa dottrina, tuttavia, non ha potuto fare altro che constatare l’inadeguatezza delle soluzioni previste. E questa consapevolezza conduce al vero problema: il timore che non ci possa essere una risposta certa e soddisfacente alla terza domanda. Come migliorare il sistema rimane, infatti, questione cruciale e di difficilissima analisi. Tradizionalmente, si è visto, si è soprattutto cercato di applicare analogicamente istituti di diritto internazionale adattandoli al contesto, con la (non troppo nascosta) speranza che potessero effettivamente risultare utili. Così non è stato. Troppe le peculiarità del sistema del diritto internazionale degli investimenti, troppo diversi gli interessi in gioco e, forse soprattutto, troppo rapidi i cambiamenti sociali ed economici cui il sistema deve reagire.

Gli spunti dottrinali molto recenti sull’approcciare il problema da una prospettiva diversa, concentrandosi su soluzioni su misura, che guardano alle particolarità e specificità del rapporto tra corti nazionali e collegi arbitrali, sono ancora in fase di elaborazione e sviluppo. Le medesime fasi di elaborazione e sviluppo del diritto internazionale sugli investimenti, mai forse come oggi attaccato da più fronti.