Se vi è incertezza nell’interpretazione della lex di gara, va applicato il potere di soccorso (TAR Sent.N.01089/2012)

L’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza 28 febbraio 2012 n. 1150).

– la circostanza che un concorrente in una gara di appalto abbia seguito le indicazioni della stazione appaltante nel predisporre la modulistica ai fini della partecipazione alla procedura non può ridondare in suo danno, dovendo in tal caso la stazione invitare il concorrente stesso all’integrazione della documentazione carente (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 21 giugno 2010 , n. 2006);

– a fronte dell’incertezza interpretativa di una clausola della lex specialis di gara, giammai la stazione appaltante può sic et simpliciter disporre l’esclusione per la mancata o incompleta presentazione della richiamata documentazione, dovendo piuttosto esercitare i poteri di richiesta di integrazione e chiarimenti che non determinano alcuna violazione del principio della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale, dal momento che operano in relazione a situazioni di mera e non imputabile irregolarità a carattere puramente formale, connesse all’imprecisa formulazione della lex specialis (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 dicembre 2010 , n. 35031) ;

– con specifico riferimento alla omessa dichiarazione delle situazioni di collegamento societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., da parte di un’impresa partecipante alla gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la Giurisprudenza ha pure ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 28 direttiva 93/37/Cee, che introduce un vero e proprio obbligo, per la stazione appaltante, di invitare l’imprenditore a completare i certificati e i documenti presentati o a chiarirli, l’esclusione di un’impresa da una gara per l’aggiudicazione di lavori, motivata con riferimento alla omessa dichiarazione di eventuali situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 novembre 2003 , n. 5678).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1089 del 23 aprile 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Pertanto, correttamente l’Amm.ne, a fronte di una carenza nel bando, ha fatto uso del c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 146, d.lg. n. 163 del 2006 e art. 6, l. n. 241 del 1990, il quale consente di richiedere all’impresa partecipante di procedere alla regolarizzazione della documentazione già presentata, in quanto, in assenza di previsioni univoche della lex specialis, i concorrenti non potevano essere tenuti alla presentazione di ulteriori documenti oltre quelli chiesti nel bando.

Peraltro, l’integrazione in questione non ha comportato alcuna lesione del principio di “par condicio”, non potendosi alle concorrenti, nel caso in questione, contestare l’elusione di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione.