Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sezione giurisdizionale, con Decreto 11 marzo 2022, n. 92, ha fornito risposta affermativa, pur rigettando l’istanza di domanda cautelare interposta dal Ministero appellante.
La sospensione dal servizio per omessa vaccinazione
Un militare veniva sospeso dal servizio per inadempimento dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione anti Covid. Il Tar accoglieva il ricorso solo in relazione alla mancata concessione di un assegno alimentare, mentre rigettava la domanda di sospensione del provvedimento che lo aveva sospeso dal servizio, fissando il merito a un’udienza che si terrà nel dicembre prossimo.
L’appello del datore di lavoro
Il Ministero datore di lavoro ha quindi appellato, innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa, l’ordinanza cautelare del Tar nella parte in cui impone al Ministero della difesa di corrispondere al dipendente un assegno alimentare. Il Ministero ha contestato l’ordinanza del Tar sotto il profilo della normativa primaria (d.l. n. 44/2021), la quale non consentirebbe, in ipotesi di sospensione dal servizio per l’inadempimento dell’obbligo vaccinale suddetto, la corresponsione di alcun tipo di emolumento, nemmeno dell’assegno alimentare.
La mancanza del periculum in mora
Secondo il collegio il Ministero della difesa difetta della legittimazione a dedurre in giudizio il tipo di periculum in mora denunciato: il Ministero della difesa non è il soggetto pubblico responsabile del buon andamento della campagna vaccinale e, più in generale, non è l’Amministrazione preposta alla tutela della salute pubblica e, per l’effetto, non è legittimato a lamentare in giudizio il pericolo per la stessa. Quindi, nel rapporto tra Ministero della difesa e dipendente, il provvedimento cautelare del Tar impone al Ministero della difesa di corrispondere al militare un assegno alimentare, ma il Ministero non ha dedotto in che modo la corresponsione dell’assegno alimentare provochi al Ministero stesso un danno grave e irreparabile tale da richiedere un provvedimento monocratico urgente nella mora della decisione cautelare collegiale.
La corresponsione dell’assegno alimentare nonostante la sospensione dal servizio
Il Consiglio siciliano ha quindi rigettato l’interposto gravame, al contempo evidenziando che la disciplina sull’obbligo di vaccinazione per Covid-19 prevede, in caso di inadempimento dell’obbligo, la sospensione dal servizio senza retribuzione e altri emolumenti comunque denominati. Detta disciplina, tuttavia, per i giudici amministrativi, non consente la corresponsione dell’assegno alimentare, a differenza di ulteriori ipotesi di sospensione dal servizio. Per il collegio si tratta di una disciplina speciale, la quale non consente l’estensione analogica di regole dettate per ulteriori ipotesi di sospensione dal servizio. In definitiva, nel ricorso del Ministero ricorre il fumus boni iuris ma non il periculum in mora, pertanto la domanda di misure cautelari non ha trovato accoglimento.
I dubbi di costituzionalità
Il collegio di secondo grado ha infine rilevato che, ove si intenda, come il giudice di primo grado, dubitare della costituzionalità della previsione, la medesima non può tuttavia essere disapplicata, non essendo consentito un sindacato diffuso di costituzionalità, bensì va piuttosto rimessa alla Consulta. Da ciò ulteriormente discende che non è consentita la sospensione del provvedimento amministrativo fondato su una norma primaria della cui costituzionalità si dubita, senza una contemporanea rimessione della norma di legge alla giustizia costituzionale. Diversamente, la sospensione del provvedimento amministrativo si tradurrebbe in una non consentita disapplicazione della legge.
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