Separazione e divorzio: l’ascolto del minore

Separazione e divorzio: la posizione del minore

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Una delle tematiche particolari che merita attenzione nell’ambito di cui trattasi è certamente quella dell’ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano, ove dovranno essere adottati provvedimenti in suo favore.
Il tema dell’ascolto del minore è diventato centrale da quando nel 2006 esso è stato introdotto esplicitamente come obbligatorio nel più frequente dei procedimenti familiari, quello di separazione e divorzio (art. 155 sexies cod. civ.).
Dottrina sul tema ha, infatti, precisato che l’ascolto del minore è attività che si svolge nei processi i cui esiti sono destinati ad incidere sulla vita del minore stesso – recte a produrre effetti nella sua sfera sostanziale – in una specifica proiezione di protezione del suo interesse “morale e materiale” (Lombardi, 2019).
L’ascolto del minore infradodicenne, è espressione del diritto di essere informato, principio inderogabile garantito a livello Costituzionale e Sovranazionale, nonché elemento di valutazione dell’interesse del fanciullo, salvo che il giudice non ritenga l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore.
La scelta de giudice di non sentire il minore, va, in ogni caso, puntualmente motivata. (Cass. civ. sez. I, 17 aprile 2019, n. 10776).
Per quanto concerne il quadro normativo nel tema trattato è da dire che occorre far riferimento, nell’ordinamento civile italiano, agli artt. 315 bis, 336 bis e 337 octies, cod. civ., introdotti dalla L. 219/2012 e dal D. Lgs. 154/2013: a livello internazionale, è previsto dall’art. 12, Convenzione di New York e dall’art. 6, Convenzione di Strasburgo. Con la sentenza n. 12293/2010, i giudici della Suprema Corte hanno statuito che la mancata audizione del figlio non può ritenersi legittimata dal mero e generico richiamo all’età, e che pertanto l’ascolto deve essere effettuato salvo che possa arrecare danno al minore.
Ancora la Cassazione ha ribadito che il giudice deve sempre valutare se ci sia un interesse superiore del figlio minore a non essere esposto al presumibile danno derivante dal coinvolgimento emotivo nella controversia che opponga i genitori (Cass. Civ. n. 13241/2011).

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L’art. 12 della Convenzione di New York richiede agli Stati di garantire al fanciullo – capace di discernimento – il diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa, e che la sua opinione sia presa in seria considerazione, tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità: a tal fine, viene riconosciuta al minore la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, conformemente alle regole di procedura delle legislazioni nazionali.
E ancora il Regolamento CE n. 2201 del 27 novembre 2003, cosiddetto “Bruxelles II bis”, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, all’art. 23 lett. b) disponeva che le decisioni relative alla responsabilità genitoriale non sono riconosciute, salvo i casi d’urgenza, se “la decisione è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato, in violazione dei principi fondamentali di procedura dello Stato membro richiesto”, di talché si assumeva che il mancato ascolto del minore non consente la circolazione della decisione negli Stati membri dell’Unione Europea.
Inoltre, le linee guida del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minori del 17 novembre 2010 hanno esplicitato il diritto del minore “di essere ascoltato e di esprimere la propria opinione”, propriamente sottolineando che l’ascolto attiene alla valutazione dell’interesse superiore dei minori e che il diritto del minore di essere ascoltato si combina con il diritto di essere informato.

Separazione e divorzio: la procedura di ascolto del minore

Anzitutto appare preliminare e doveroso ricordare come l’ascolto abbia lo scopo di assicurare ai figli una tutela effettiva dei loro diritti.
Quanto alla procedura da seguire, è da precisare che l’audizione è condotta dal giudice, (il Presidente o il giudice delegato nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano) anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari.
Il giudice può autorizzare ad assistere all’ascolto i genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se nominato, ed il pubblico ministero.
Tutti questi soggetti possono proporre al giudice argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento.
Secondo autorevole dottrina sul tema, il minorenne passa quindi da soggetto passivo delle decisioni che lo coinvolgono, soprattutto nel momento della disgregazione e della crisi della sua famiglia, a soggetto attivo delle decisioni che lo concernono: si consacra, quindi, il suo diritto ad essere ascoltato, ma si sancisce anche lo speculare obbligo della sua audizione previsto dall’art. 337-octies c.c.. (Cosmai, 2019).
Preliminarmente all’ascolto, il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’audizione: dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale ne è descritto il contegno, ovvero è effettuata registrazione audio/video.
Quanto alle modalità di ascolto, esse possono essere di due tipi, ovvero: diretto, ovvero quando l’audizione da parte del giudice avviene in udienza, eventualmente, anche con un ausiliario esperto; indiretto, totalmente delegato ad un ausiliario anche nell’ambito di un Consulenza tecnica d’ufficio.
Secondo l’art. 12 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, che li prevede ambedue, l’ascolto diretto è quello svolto dal titolare della procedura, mentre quello indiretto avviene tramite un rappresentante del minore (i genitori, il tutore, un curatore speciale) o tramite un organo appropriato, i quali riferiscono poi al giudice l’opinione del minore. Anche l’ascolto indiretto formalmente consente perciò al bambino di esprimere le sue opinioni e di farle pervenire al giudice. Quando la legge italiana dispone che il giudice deve sentire il minore intende un suo ascolto diretto: tale è la previsione per le procedure di adottabilità e di adozione in considerazione della rilevanza dei valori in discussione. Nelle procedure separative invece è previsto che il giudice “dispone” l’audizione del figlio minore, per cui è chiaro che può esserci il suo ascolto diretto o indiretto (art. 15 sexies cod. civ.). In tutti i casi in cui manca una norma specifica e si applica come integratrice la disposizione generale dell’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 può essere sufficiente l’ascolto indiretto tramite un rappresentante o un
organo appropriato.
Secondo la giurisprudenza, l’audizione dei minori, già prevista nell’articolo 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’articolo 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77 del 2003, e dell’articolo 155-sexies c.c., introdotto dalla L. n. 54 del 2006 (v. oggi art. 336-bis c.c.), salvo che l’ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore.

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