Servizi e forniture in economia nel codice dei contratti

1. Il problema dell’applicabilità in Sicilia del D. Lgs. 163/2006. – 2. Le procedure ad evidenza pubblica: la par condicio e la concorrenza. Le previsioni del decreto 163.– 3. La differenza fra trattativa privata e cottimo, nelle previsioni del decreto 163. – 4. I presupposti per l’acquisizione di beni e servizi in economia, nelle previsioni del decreto 163. L’applicabilità dei principi già affermati in giurisprudenza. – 5. La disciplina transitoria e quella a regime per l’acquisizione di beni e servizi in economia. – 6. I pagamenti e l’applicazione del D. Lgs. 231/2002.

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L’entrata in vigore del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive comunitarie nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE – ha posto la questione dell’immediata efficacia del predetto decreto nell’ordinamento della Regione siciliana, dotata di competenza legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici.

Il Codice, avendo come punto di riferimento la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento delle relative direttive comunitarie, ha colto l’occasione per riorganizzare l’intera normativa italiana in materia di appalti, riunendo in maniera organica le regolamentazioni degli appalti sopra e sotto soglia comunitaria, e contestualmente abrogando tutta la previgente legislazione interna.

Come anche l’Assessorato regionale dei lavori pubblici ha avuto modo recentemente di precisare[2]occorre effettuare una distinzione tra la disciplina concernente le forniture di beni, gli appalti di servizi e gli appalti inerenti ai settori esclusi, da una parte, e la disciplina relativa agli appalti di lavori, dall’altra. ,

Per le prime tre tipologie di appalti, il legislatore regionale ha operato un rinvio dinamico alla disciplina statale, richiamando, agli artt. 31, 32, e 33 della legge regionale n. 7/2002, rispettivamente i decreti legislativi nn. 358/92, 157/95 e 158/95, e successive modifiche ed integrazioni; ma poiché tali normative sono state abrogate dal decreto legislativo n. 163/2006, quest’ultima disciplina risulta immediatamente applicabile in virtù del predetto rinvio "dinamico" alle norme statali, secondo un meccanismo giuridico che, come è noto, consente l’automatico adeguamento della legge regionale alle modifiche eventualmente intervenute nell’ordinamento statale limitatamente alle norme richiamate.

Tale affermazione trova un correttivo nell’ipotesi in cui vi sia una diversa regolamentazione della stessa materia ad opera di una disposizione regionale. Per esempio, nell’ipotesi di norme che regolano la pubblicità dei bandi di gara per gli appalti di forniture di beni e per gli appalti di servizi, sussistendo una specifica disciplina regionale, dettata dall’art. 35 della legge regionale n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni, non potrà farsi luogo all’applicazione dell’art. 66 del decreto legislativo n. 163/06.

Per quanto riguarda la materia dei lavori pubblici, invece, l’art. 14, lett. g) dello Statuto della Regione Sicilia, approvato con R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455, prevede una competenza esclusiva della Regione stessa, che ai sensi del nuovo art. 117 Cost. va comunque esercitata “nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”, e fatte salve le materie oggetto di legislazione esclusiva dello Stato.

La L. 11 febbraio 1994 n. 109 (“legge quadro in materia di lavori pubblici”) è stata recepita in Sicilia con L.R. 2 agosto 2002 n. 7, il cui art. 1 ha disposto che tale legge dovesse trovare applicazione nel territorio della Regione siciliana nel testo vigente “alla data di approvazione” della stessa L.R. 7/2002. Si è quindi operato un rinvio c.d. “statico”, che non consente l’automatica applicazione anche delle modifiche successivamente intervenute alla normativa nazionale richiamata.

Secondo il comma 5 dell’art. 4 del decreto 163, “Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione”.

Quindi, in definitiva, nella materia dei lavori pubblici il codice dei contratti trova applicazione anche in Sicilia (solo) per quelle materie per le quali anche la Regione Sicilia non ha alcuna potestà legislativa, come ad esempio per l’arbitrato o per tutto ciò che concerne “giurisdizione e norme processuali” e “giustizia amministrativa” (art. 117, comma 1, lett. l, Cost.), nonché nelle parti – da individuare nel confronto con le direttive comunitarie attuate con il codice stesso – in cui detto codice recepisca norme comunitarie immediatamente precettive, come ad esempio per l’istituto del dialogo competitivo (art. 58) o dell’avvalimento (art. 49)[3].

 

 

La trattazione dell’argomento che si è voluto fare oggetto di riflessione, cioè le forniture e servizi in economia, disciplinate dall’art. 125 del decreto 163, richiede alcune specificazioni, relative alla differenza intercorrente tra la trattativa privata e le procedure in economia, nonché alle caratteristiche di queste ultime, come definite da ultimo dal decreto in esame, ed alle c.d. procedure ad evidenza pubblica in generale.

Le persone giuridiche pubbliche hanno, in linea generale, la stessa capacità di quelle private, anche se poi il fine dell’interesse pubblico, così come di volta in volta individuato in sede normativa, viene a rappresentare un limite posto alle pubbliche amministrazioni nella estrinsecazione della loro posizione di autonomia privata. Per gli Enti Pubblici, infatti, la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Ente, ma è, invece, strettamente correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti di procedure definite in modo compiuto dal legislatore, siano esse concorsuali o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate specificamente dall’ordinamento, non concorsuali.

L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente, riservato nei rapporti interprivati alla libera autonomia negoziale, e che si concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati.

In altri termini, nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti Pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche, ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (cfr. Cons. St., Ad. Gen., 17 febbraio 2000 n. 2).

Da tale premessa, ormai consolidata, discende, per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono tali procedure sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è, per così dire, cristallizzata la volontà dell’Ente, volontà che, così come deve manifestarsi secondo tali procedure, parimenti può essere modificata solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela ove sussistano i presupposti per il ricorso ai relativi istituti.

Si è nel campo dei contratti di diritto pubblico conclusi dalla pubbliche Amministrazioni, che, caratterizzati dall’impiego dello schema formale dell’evidenza pubblica, hanno la loro causa nel perseguimento dei fini istituzionali delle Amministrazioni e, per ciò stesso, sono sottoposti, ai fini della loro efficacia, ai preventivi controlli di conformità di volta in volta previsti dai singoli ordinamenti di settore.

Al di fuori di questo campo si pone quello della capacità di agire di diritto privato delle pubbliche Amministrazioni, e cioè quello dei contratti conclusi iure privatorum dalle Amministrazioni, caratterizzati dal loro assoggettamento alla disciplina comune, attraverso i quali le stesse, servendosi della collaborazione dei privati, perseguono in modo generico la soddisfazione di interessi patrimoniali, di rilievo strumentale rispetto alle proprie finalità istituzionali.

È peraltro ovvio che l’Amministrazione, nell’usare del diritto privato (ad es. nel concludere una transazione), non si trova nella stessa posizione del privato (che può disporre liberamente del suo patrimonio), ma deve rispettare le regole del diritto pubblico. La qualificazione pubblicistica di un ente comporta dunque l’assoggettamento ad uno speciale regime giuridico della sua attività, nella misura in cui questa abbia connessione o riferimento con un interesse pubblico.

Orbene, per quanto riguarda, in particolare, le norme che prevedono le singole procedure di gara e stabiliscono la necessità delle procedure di evidenza pubblica, esse corrispondono, in primo luogo, all’esigenza di consentire alle Amministrazioni di provvedere nel modo più economico e conveniente alla provvista di beni e servizi ed alla realizzazione di opere, ma assolvono anche alla essenziale funzione di consentire a tutti i soggetti dell’ordinamento di partecipare, a parità di condizioni, alla redistribuzione delle risorse pubbliche, che attraverso il sistema degli affidamenti pubblici viene effettuata.

Si tratta, con evidenza, di risorse dei bilanci degli Enti pubblici prevalentemente conseguite con il prelievo fiscale e con gli altri strumenti proprii della finanza pubblica e per le quali è doveroso consentire, in linea con i principii costituzionali di cui agli articoli 3 e 41 della Costituzione, prima ancora che con i principii posti a garanzia della concorrenza nell’ordinamento interno e comunitario, la possibilità di un libero accesso a tutti gli operatori economici giudicati idonei tecnicamente per fornire i beni, prestare i servizi e realizzare le opere nei confronti di Enti pubblici.

La gara, quale comparazione trasparente delle diverse posizioni giuridiche dei privati che aspirano a contrattare con una pubblica Amministrazione, è poi imposta dalle regole del corretto esercizio dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost., ai sensi del quale “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”[4].

Può pertanto affermarsi che la capacità giuridica degli enti pubblici si manifesta sempre attraverso norme primarie e secondarie, che la finalizzano secondo fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento di interessi generali distinti da quello cui mira il contratto; sicchè lo strumento negoziale rappresenta il momento finale di una vicenda procedimentale particolare, che contribuisce a qualificare il contratto come “ad evidenza pubblica”.

In tale vicenda, vengono fatti emergere e resi compiutamente visibili i motivi di interesse pubblico che presiedono alla scelta contrattuale nonché i modi di gestione di quelle risorse finanziarie che normalmente vengono impegnate da qualsiasi soggetto nell’esercizio della propria azione contrattuale. Nel contempo vengono predisposte e rese altrettanto visibili le condizioni idonee ad assicurare ai soggetti interessati a partecipare allo scambio contrattuale con l’amministrazione pareggiamento di situazioni e di opportunità nella presentazione delle rispettive candidature[5].

Ed infatti, l’art. 11 del decreto 163, relativo alle “fasi delle procedure di affidamentodispone che: ”,

·         “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”;

·         “la selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per l’individuazione dei soggetti offerenti”;

·         “le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice”.

Non basta, dunque, in astratto verificare la legittimazione del soggetto pubblico, sotto il profilo del diritto comune, a porre in essere un determinato tipo di negozio giuridico, ma occorre altresì di volta in volta appurare che non vi siano limiti derivanti dalla disciplina pubblicistica, che ha procedimentalizzato l’azione dell’amministrazione.

Una tale verifica va sempre compiuta in relazione a due distinti ambiti ordinamentali: quello interno regolato dal diritto nazionale, le cui disposizioni sono in linea di massima rivolte a tutelare le ragioni della convenienza amministrativa e del più economico utilizzo delle risorse finanziarie pubbliche, e quello comunitario, le cui disposizioni sono mirate soprattutto a salvaguardare la libertà di stabilimento delle imprese, la libera prestazione dei servizi e la libertà di competizione e concorrenza nel mercato unico comunitario.

Se, dunque, è ormai pacifico che ogni Amministrazione aggiudicatrice è tenuta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica[6]a gara, cioè la comparazione trasparente fra le diverse posizioni giuridiche dei privati interessati a contrattare con una pubblica Amministrazione, è anche imposta dalle regole del corretto esercizio dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost.; cosicché la giurisprudenza amministrativa ha ormai codificato il principio del ricorso all’evidenza pubblica “tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell’interesse della p.a.”[7], l.

Tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore chiamato a svolgere attività di pubblico interesse i principii di buona amministrazione, di trasparenza dell’azione amministrativa, nonché di concorrenzialità impongono dunque l’espletamento di procedure di evidenza pubblica, in virtù della necessità di individuare, mediante valutazione comparativa basata su parametri obiettivi, il soggetto più idoneo, che offra la prestazione richiesta alle condizioni migliori.

 

 

Nella trattativa privata il privato negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di quanto accade negli ordinari rapporti interprivati. Dopo aver eventualmente proceduto ad effettuare raccolte di informazioni e analisi dei costi, la pubblica amministrazione sceglie dunque i soggetti con i quali iniziare le trattative, e tratta con essi senza essere vincolata a regole predeterminate. La semplicità e l’informalità della procedura – che spiegano il frequente ricorso da parte dell’Amministrazione, soprattutto in passato, a tale forma di scelta del contraente – comportano però minori garanzie per i privati interessati.

In casi di trattativa il momento pubblicistico si colloca prima e dopo la formazione del contratto, investendo la determinazione a contrattare e l’approvazione del contratto.

La giurisprudenza riconosce peraltro la sussistenza di interessi legittimi nelle ipotesi in cui la determinazione di procedere in tal senso venga ad incidere su rapporti obbligatori preesistenti o su situazioni di affidamento scaturenti dal comportamento dell’Amministrazione. Questo accade, in particolare, quando essa abbia proceduto ad indire una previa gara informale(così definita perché la legge non tipizza le forme del suo svolgimento) o ufficiosa, per determinare il soggetto con cui trattare, autolimitando così il proprio spazio di scelta discrezionale e riconducendo agli schemi pubblicistici l’azione amministrativa.

Nelle ipotesi in cui le amministrazioni abbiano indetto una gara informaleesse, talora, non procedono ad una trattativa ulteriore con il soggetto individuato attraverso la suddetta gara, ma concludono senz’altro con esso il contratto (il modello è dunque quello di una licitazione semplificata, caratterizzata dall’assenza dell’obbligo di osservare tutti gli adempimenti formali e procedurali previsti dalla legge per il modello della licitazione, primo fra tutti quello di pubblicare apposito invito a presentare domanda di essere invitati a partecipare), ancorché nulla vieti all’Amministrazione di procedere, prima della stipulazione, ad una ulteriore fase di negoziazione. In altri casi, le Amministrazioni trattano con più soggetti, individuati a seguito della gara ufficiosa.

In passato è stato sostenuto – proprio per la difficoltà di distinguere la trattativa dal cottimo fiduciario – che quest’ultimo non sia un procedimento di scelta del contraente, né un contratto, ma una particolare forma di retribuzione della prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo, stipulato attraverso una libera contrattazione della pubblica Amministrazione con soggetti privati, commisurata alla quantità prodotta anziché al tempo impiegato[8].

Tale interpretazione, tuttavia, non è accolta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritari, secondo cui sembra invece più corretto ricondurre i cottimi fiduciari nell’area delle trattative private, anche se ciò non osta a ritenere non applicabili, di per sé solo, tutte le disposizioni applicabili a queste ultime. Infatti, si afferma che il cottimo, quale forma di esecuzione in economia, pur se preceduto dalla gara ufficiosa, è riconducibile sostanzialmente alla nozione di trattativa privata, anche se non trovano ad esso applicazione "sic et simpliciter" tutte le cautele previste per l’affidamento in appalto con i procedimenti cd. tipici (ad es., la celebrazione di una gara ufficiosa con un numero minimo di offerte), ma solo quelle espressamente introdotte, a causa delle semplicità procedurali del cottimo rispetto alla trattativa privata[9].

La trattativa privata – impiegabile in situazioni eccezionali, ora tassativamente indicate agli artt. 56 e 57 del decreto 163, in relazioni alle quali l’Amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto più snello rispetto alle altre figure e vi è una fase di negoziazione diretta tra Amministrazione e privato – altro non è che una modalità di affidamento di un lavoro, o di una fornitura o di un servizio, che prescinde da molte delle regole, soprattutto formali, che governano la materia dei contratti allorquando uno dei contraenti è una Amministrazione pubblica. E infatti, va tenuto presente il dichiarato sfavore dell’ordinamento comunitario per tutte le fattispecie di trattativa privata.

Il nuovo codice dei contratti disciplina in più disposizioni le ipotesi di trattativa privata, denominate «procedure negoziate», ed indicate al comma 40 dell’art. 3 come “le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”. Risulta determinante, nell’ambito della tesi sostenuta, la circostanza che per il medesimo comma 40 “il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”.

E quindi[10], la circostanza che la gara indetta da un comune per l’affidamento di lavori pubblici sia stata esperita con il sistema del cottimo fiduciario e quindi con il ricorso ad una procedura semplificata, non toglie che vadano comunque rispettate le norma di carattere generale che regolano e disciplinano i rapporti tra i privati e la p.a.; in particolare, l’amministrazione che vi fa ricorso può imporre regole di comportamento previste nella lettera invito che vanno conseguentemente rispettate.

Proprio per la stretta analogia fra cottimo e trattativa privata, si è precisato[11] che anche il contratto di cottimo fiduciario richiede la forma scritta "ad substantiam", cosicché, ove la stipulazione in forma scritta segua l’ultimazione dei lavori, è soltanto da quel momento (e non da quello, precedente, dell’ultimazione dei lavori) che sorge l’obbligazione della stazione appaltante del pagamento del corrispettivo dell’appalto, iniziano a decorrere i termini per eseguirlo e, quindi, sorge il diritto dell’appaltatore a percepire gli interessi moratori. Oppure ancora, nelle disposizioni sia in materia di lavori che in quelle relative a servizi o forniture, si è sempre fatto riferimento, riguardo l’obbligo di indicare le relative quote di lavori che l’offerente intende affidare a terzi, sia al subappalto che al cottimo.

 

 

Secondo la previsione dell’art. 125 del decreto 163, le acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate mediante amministrazione diretta, oppure mediante procedura di cottimo fiduciario. Nell’amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati, e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Il cottimo fiduciario è invece una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi.

In altri termini, il cottimo, forma tipica di esecuzione di lavori, servizi o forniture in economia, si sostanzia nel fatto che l’ufficio competente stabilisce direttamente, sotto la sua responsabilità, accordi con ditte di fiducia, senza che necessiti esperire una gara per la scelta del cottimista e senza che occorra per il perfezionamento del contratto la sua approvazione, tanto che dal punto di vista formale gli atti di cottimo fiduciario rientrano nei contratti affidati per trattativa privata anche se sussiste la possibilità che siano preceduti da gare ufficiose[12].

In particolare, viene precisato[13] che il cottimo fiduciario rappresenta una particolare procedura per l’acquisizione di beni e servizi caratterizzata dal rapporto diretto intercorrente tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, derogatorio rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, non essendo tra l’altro previsto un decreto approvativo del contratto stipulato, con la conseguenza che, in mancanza di un formale decreto di approvazione, gli atti di cottimo fiduciario non sono sottoposti a controllo preventivo di legittimità.

È però da rilevare[14] che il cottimo fiduciario, proprio perché basato su un rapporto diretto fiduciario, intercorrente tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, non esclude affatto, ma anzi comprova, la sussistenza di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara del soggetto che, per gli esercizi finanziari precedenti, ha goduto della fiducia dell’amministrazione, essendo stato invitato a presentare un’offerta, risultando più volte aggiudicatario del servizio ed avendolo svolto in modo regolare. Quindi, sebbene nel caso di cottimo fiduciario non sussista un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, nè di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versi in quelle peculiari condizioni.

In sede di parere reso sullo schema di quello che poi è diventato il decreto 163, la Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, nell’Adunanza del 6 febbraio 2006 (parere n. 355/06), ha rivolto delle censure alle norme in esame, rilevando che “i servizi in economia (che nella pratica si svolgono solo attraverso il cottimo fiduciario, essendo l’ipotesi dell’amministrazione diretta del tutto residuale) costituiscono infatti uno strumento del tutto alternativo alla stipula dei contratti con terzi. In sintesi, attraverso le procedure di economia l’amministrazione svolge direttamente (anziché appunto ricorrere a contratti) l’attività necessaria per procurarsi i mezzi necessari al raggiungimento dei propri fini. Ne consegue che i lavori in economia – i quali sono espletati dal funzionario designato mediante strumenti di diritto comune e cioè contratti di cottimo non soggetti ad approvazione – non possono essere ricondotti all’ambito degli affidamenti sotto soglia che la legge delega consente di semplificare”.

Circa il diverso ruolo del funzionario, tanto nella trattativa privata intuitu personae, quanto nel cottimo fiduciario, il vincolo contrattuale sorge sicuramente sotto la responsabilità dello stesso, ma è difficile sostenere, come pure da parte di taluno si è fatto, che il funzionario incaricato agisca nel cottimo fiduciario, a differenza che nella trattativa, come persona fisica distinta dall’amministrazione di appartenenza.

Ciò, infatti, sembra contrastare con l’ormai consolidata tesi dell’immedesimazione organica tra funzionario agente ed amministrazione di appartenenza, ed infatti anche l’orientamento in materia della Corte dei Conti – proprio con riferimento al cottimo – è nel senso che il funzionario agisce sempre nella sua qualità giuridica di organo dell’amministrazione per il raggiungimento dei fini di questa, con la conseguenza che egli impegna se stesso come persona fisica, ma solo in quanto organo dell’amministrazione, la quale, con l’esecuzione dei lavori in economia, fa eseguire gli stessi con una sua più diretta e penetrante ingerenza e partecipazione[15].

Oltretutto, l’accordo con l’impresa di fiducia richiesto per l’esecuzione di lavori in economia con cottimo fiduciario presenta tutta le caratteristiche dell’appalto, come definito dall’art. 1655 c.c., poiché anche quando i servizi o i beni sono acquisiti tramite cottimo fiduciario, il rischio dell’esecuzione nei confronti dell’amministrazione è sempre dell’imprenditore che stipula il contratto, in quanto con quell’accordo il cottimista deve provvedere all’organizzazione dei mezzi necessari ed assumersi il relativo rischio d’impresa per eseguire i lavori contro un corrispettivo[16].

Ora, per quanto riguarda la specifica disciplina dettata per i servizi e forniture in economia dal codice, l’art. 125 prevede, al comma 9, che le forniture e i servizi in economia sono ammessi per importi inferiori a 211.000 euro per le stazioni appaltanti, come le AUSL, rientranti nella previsione di cui all’articolo 28, comma 1, lettera b).

Il sistema di acquisizione in economia si è sempre caratterizzato, e continua ad esserlo, per come disciplinato dalle norme in esame, per due elementi sostanziali:

1) il limite massimo della spesa;

2) la definizione precisa delle prestazioni acquisibili mediante detta procedura.

La trattativa privata è invece un sistema di scelta del contraente assolutamente slegato da limiti di valore o di oggetti, ma solo soggetto alla verifica del determinarsi dei presupposti che la legge impone per il suo utilizzo, nell’ambito delle ordinarie procedure di acquisizione. Basti pensare al fatto che l’art. 56 del codice, relativo alla “procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara”, consente il ricorso alla trattativa privata, tra l’altro, “in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi” (cfr. comma 1, lett. b)).

Mentre le acquisizioni in economia sono un sistema di acquisizione di prestazioni, che devono rientrare nei limiti di valore e nell’ambito degli oggetti definiti da apposito provvedimento dell’Amministrazione, e per le quali si dimostri che detti oggetti siano “per loro natura” suscettibili di acquisizione in economia.

Vale a dire che anche se la soglia di acquisizione delle forniture e dei servizi in economia può essere teoricamente piuttosto alta, la procedura in economia non è di per sé legittima e possibile solo perchè si rispetti il limite finanziario. Occorre infatti, come elemento ulteriore, che l’oggetto dell’acquisizione sia per sua natura acquisibile in economia, nel senso che deve trattarsi di prestazioni richiedibili alle strutture dell’ente e da queste effettuabili. Altrimenti, non si tratta di acquisizioni in economia, ma di un sistema, patologico, di aggiramento della normativa per procedere a svolgere trattative private mascherate da cottimi fiduciari.

C’è però da rilevare che in dottrina si è affermato che l’art. 125 abbia introdotto una ulteriore applicazione – surrettizia – della trattativa privata. E lo stesso Consiglio di Stato, con il citato parere reso sullo schema di decreto legislativo 163, ha sottolineato che l’art. 125, nel legittimare procedure negoziate elementari (con la consultazione di almeno cinque operatori economici) per lavori, forniture o servizi di importo elevato (per quanto riguarda i lavori, pari o superiore a 40.000 e fino a 200.000 euro; per i servizi o forniture, pari o superiore a 20.000 e fino a 211.000 euro), consente una “metodica che, rispetto al valore degli importi, non ha una causa legittimante normativa e che si rivela perfino perplessa per i risvolti di utilizzo disinvolto ipotizzabile in determinate condizioni ambientali”. Con la conseguenza che, “ove si faccia riferimento ad enti di dimensioni limitate, l’importo ora previsto sembra in sostanza consentire un ricorso generalizzato alla trattativa privata con pochi operatori”.

Il comma 10 dell’art. 125 distingue due casistiche di carattere generale nell’ambito delle quali le Amministrazioni possono acquisire forniture e servizi in economia, disponendo, da una parte, che “l’acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all’oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze”; e dall’altra che “il ricorso all’acquisizione in economia è altresì consentito” in una serie di ipotesi specificamente elencate.

La prima parte della disposizione si limita a riprodurre pedissequamente la previsione dell’art. 2, comma 1, del D.P.R. 20 agosto 2001 n. 384, di approvazione del Regolamento di semplificazione dei procedimenti per l’acquisizione in economia di beni e servizi da parte delle amministrazioni statali.

In proposito sembra possano valere i criteri che la giurisprudenza ha da molto tempo individuato con riferimento ai servizi in economia in generale, e ritenuti applicabili a prescindere dalle specifiche normative di riferimento.

D’altra parte, già l’art. 8 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, recante “disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”, poi abrogato dall’art. 14 del DPR 384/2001, faceva riferimento ai “servizi che per la loro natura debbono farsi in economia”, con la previsione che dovessero essere “determinati e retti da speciali regolamenti”, e con l’ulteriore previsione, del tutto simile a quella del citato comma 10 dell’art. 125, che quando ricorressero “speciali circostanze” avrebbero potuto essere eseguiti in economia, in base ad autorizzazione data con decreto motivato del ministro, “servizi non preveduti dai regolamenti”.

Il “provvedimento” dell’Amministrazione, a cui fa riferimento il citato comma 10 dell’art. 125, con cui individuare gli oggetti e i limiti di importo delle singole voci di spesa con riguardo alle proprie specifiche esigenze, ed in relazione alle quali acquisire in economia beni e servizi, sembra debba essere, al di là della specifica indicazione in tal senso, e dell’utilizzo di un termine che potrebbe far pensare ad un atto da emanare di volta in volta, un vero e proprio atto normativo di carattere regolamentare, atteso che, comunque, la disposizione prevede che l’individuazione di tali fattispecie debba avvenire “preventivamente”.

In generale, si è più volte chiarito che il ricorso all’esecuzione in economia non può essere ritenuto consentito in tutte le ipotesi nelle quali si ritenga inopportuno o difficoltoso il ricorso alle normali forme di contrattazione, occorrendo a quel fine che sussistano elementi oggettivi, conseguenti alle caratteristiche delle opere da compiere, che rendano irrealizzabile o praticamente antieconomico per lo Stato o nocivo per la funzionalità dei servizi il ricorso alla normale contrattazione, quali ad esempio la qualità della prestazione, le sue modalità di esecuzione, la limitatezza del servizio nel tempo, l’esiguità della spesa, l’urgenza[17].

Secondo Corte Conti, Sezione controllo, 10 giugno 1992, n. 39, cit., il ricorso al cottimo fiduciario presuppone un grado di urgenza più pressante di quello richiesto per il ricorso all’ordinaria trattativa privata: deve cioè versarsi in una situazione di emergenza in cui sussista la necessità di adottare con immediatezza misure di pronto intervento per porre riparo a un danno improvviso, che siano incompatibili con gli adempimenti occorrenti per la trattativa privata; pertanto, poiché per poter fare ricorso al cottimo fiduciario occorre non soltanto che si tratti di interventi di semplice realizzazione e resi necessari da una situazione di urgenza che sia tale in senso tecnico, ma occorre altresì che l’urgenza stessa si ponga con carattere di immediatezza, l’istituto risulta del tutto incompatibile con la realizzazione di interventi che richiedano per loro natura una progettazione complessa e tempi di esecuzione non brevi, cui meglio si adattano fattispecie legali diverse.

In definitiva, la trattativa privata è un modulo di negoziazione che, generale nella sua previsione, ma eccezionale nella sua applicazione, potrà determinare il sorgere di un vincolo contrattuale a seguito o no di un procedimento informale di gara. Il cottimo è un modulo di negoziazione specifico, dunque specie della più ampia trattativa privata, che potrà essere invocato solo nei limiti degli oggetti previamente individuati attraverso atti normativi interni dalle amministrazioni e nei limiti di importo di singole voci di spesa, ma sempre nei confini tracciati dal citato art. 125.

Il quale consente di ricorrere all’acquisizione di beni e servizi in economia, oltre che nelle fattispecie di carattere generale individuate con atto regolamentare della singola Amministrazione, anche in quattro ipotesi specificamente indicate:

a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente che si sia rivelato inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;

b) necessità di completare le prestazioni non previste di un contratto già in corso, se non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito del contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi o di forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, ma solo nella misura strettamente necessaria;

d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili – e quindi, come da sempre chiarito dalla giurisprudenza, non addebitabili all’Amministrazione – al fine di scongiurare situazioni di pericolo (non di qualsiasi tipo ma solo) per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.

Ora, una volta poste queste premesse di carattere generale, il comma 11 dell’art. 125 opera una serie di distinzioni, a seconda del tipo di importo per il quale l’Amministrazione intenda acquisire in economia, prevedendo che per servizi o forniture inferiori a 20.000 euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, e quindi secondo lo schema finora descritto.

Invece, per servizi o forniture di importo pari o superiore a 20.000 euro e fino alle soglie di cui al comma 9, e quindi fino a 211.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario deve avvenire nel rispetto dei principi (peraltro di derivazione comunitaria) “di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”, soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale (i c.d. elenchi dei fornitori di fiducia), ai quali possono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, che siano comunque in possesso dei “requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente” (comma 12).

Naturalmente, come specificato dal comma 13, “nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell’ambito di applicazione del presente articolo, può essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia”.

 

 

Importante la norma di chiusura contenuta nel comma 14, secondo cui “i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento”.

Trattasi del regolamento, previsto dall’art. 5 del codice, e non ancora emanato, con il quale lo Stato detta la disciplina esecutiva e attuativa del codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all’articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato.

Il citato art. 4, relativo alle “competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome”,al comma 3 prevede che le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice in relazione ad una serie di aspetti, tra i quali proprio le procedure di affidamento. In modo ancora più chiaro, il comma 5 del citato art. 5, alla lett. h), prevede che il regolamento, oltre alle materie per le quali è di volta in volta richiamato, detta le disposizioni di attuazione ed esecuzione del codice quanto a “procedure di affidamento dei contratti,…affidamenti in economia…”, ecc.

Ora, nonostante l’art. 256 del codice, che riporta tutte le disposizioni abrogate dallo stesso codice, riporti espressamente anche gli artt. 2 e 7 del citato DPR 384/2001, l’art. 253, recante norme transitorie, al comma 22 prevede che in relazione all’articolo 125, fino all’entrata in vigore del regolamento:

a) i lavori in economia sono disciplinati dal DPR 21 dicembre 1999 n. 554 (regolamento applicativo della L. 109/94), nei limiti di compatibilità con le disposizioni del codice;

b) le forniture e i servizi in economia sono disciplinati dal DPR 20 agosto 2001 n. 384, nei limiti di compatibilità con le disposizioni del codice. Restano altresì in vigore, fino al loro aggiornamento, i provvedimenti emessi dalle singole amministrazioni aggiudicatrici in esecuzione dell’articolo 2 del citato DPR n. 384 del 2001.

L’art. 88 del DPR 554/99 disponeche “i lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche competenze e nell’àmbito delle seguenti categorie generali:

f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell’appaltatore inadempiente, quando vi è necessità ed urgenza di completare i lavori”.

Gli artt. 2 e 7 del DPR 384, che fino all’entrata in vigore del regolamento disciplinano forniture e servizi in economia, contengono norme identiche a quelle, già esaminate, del comma 10 dell’art. 125.

Vanno quindi esaminati solo gli artt. 4, 5 e 6, ai sensi dei quali, innanzitutto, il responsabile del servizio, a mezzo del quale le Amministrazioni operano per l’acquisizione di beni e servizi, si avvale delle rilevazioni dei prezzi di mercato effettuate da amministrazioni od enti a ciò preposti, a fini di orientamento e della valutazione della congruità dei prezzi stessi in sede di offerta.

Per quanto riguarda in concreto la procedura del cottimo fiduciario, le Amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d’invito. Quest’ultima di norma contiene: l’oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni.

L’Amministrazione può prescindere dalla richiesta di una pluralità di preventivi nel caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche o di mercato, ovvero quando l’importo della spesa non superi l’ammontare di 20.000 euro, IVA esclusa.

Tale limite è elevato a 40.000 euro, IVA esclusa, per l’acquisizione di beni e servizi connessi ad impellenti ed imprevedibili esigenze di ordine pubblico. Con decreto del Ministro dell’interno sono individuate le categorie di beni e servizi per la cui acquisizione od esecuzione si ricorre a trattativa diretta in relazione alla dichiarazione di segretezza nell’interesse della sicurezza interna dello Stato, nonché le eventuali, ulteriori formalità procedurali da pretermettere.

In concreto, il cottimo fiduciario può essere regolato da scrittura privata semplice, oppure da una apposita lettera, con la quale il committente dispone l’ordinazione delle provviste e dei servizi. Tali atti devono riportare i medesimi contenuti previsti dalla lettera d’invito. L’esame e la scelta dei preventivi – in base all’offerta più vantaggiosa, in relazione a quanto previsto nella lettera d’invito – vengono effettuati dal responsabile del servizio, che provvede a sottoscrivere il contratto o la lettera d’ordinazione.

Qualora la controparte non adempia agli obblighi derivanti dal rapporto, l’amministrazione si avvale degli strumenti di risoluzione contrattuale e risarcimento danni, ove non ritenga più efficace il ricorso all’esecuzione in danno previa diffida.

Anche per quanto riguarda la verifica della prestazione, l’art. 8 del DPR 384 fa una distinzione in relazione all’importo, perché mentre in generale i beni e servizi sono soggetti rispettivamente a collaudo o attestazione di regolare esecuzione entro venti giorni dall’acquisizione, tali verifiche non sono necessarie per le spese di importo inferiore a 20.000 euro, esclusa IVA.

Il collaudo è eseguito da impiegati nominati dal dirigente competente, e non può essere effettuato da impiegati che abbiano partecipato al procedimento di acquisizione dei beni e servizi. Il decreto 163, all’art. 137, disciplina anche l’inadempimento dei contratti di cottimo, prevedendo che “in caso di inadempimento dell’appaltatore la risoluzione è dichiarata per iscritto dal responsabile del procedimento, previa ingiunzione del direttore dei lavori, salvi i diritti e le facoltà riservate dal contratto alla stazione appaltante”, e con i provvedimenti conseguenti previsti dal successivo art. 138 ss.

Per quanto riguarda infine i pagamenti, gli artt. 9 e 10 dispongono che i pagamenti sono disposti entro trenta giorni dalla data del collaudo o dell’attestazione di regolare esecuzione ovvero, se successiva, dalla data di presentazione delle fatture, e che al pagamento delle spese in economia si provvede anche mediante aperture di credito emesse a favore di funzionari delegati.

 

 

In proposito, è utile richiamare il D. Lgs.vo 9 ottobre 2002 n. 231, di “attuazione della Direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”, il quale, nel prevedere, all’art. 1, che le disposizioni in esso contenute “si applicano ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale”, precisa, all’art. 2, lett. a), che per transazioni commerciali debbano intendersi “i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo”.

Le novità del D. Lgs.vo 231/2002 consistono non soltanto nell’avere posto una disciplina che, in generale, agevola la possibilità, per il creditore, di ottenere la prestazione pecuniaria dovuta, ma nell’avere anche equiparato in toto le pubbliche Amministrazioni ai privati. Infatti, dopo avere stabilito, all’art. 3, che “il creditore ha diritto alla corresponsione degli interessi moratori, ai sensi degli articoli 4 e 5, salvo che il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, dispone, all’art. 4, commi 1 e 2, che “gli interessi decorrono, automaticamente, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento” (cioè il termine stabilito in contratto) e anche che ciò avviene “automaticamente, senza che sia necessaria la costituzione in mora”.

In mancanza di apposita previsione contrattuale, il termine, alla scadenza del quale gli interessi cominciano a decorrere, è fissato in trenta giorni, e decorre “dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente”, con la precisazione che qualora la legge o il contratto preveda una accettazione, o una verifica della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, e il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento prima di tale adempimento, il termine decorre dall’accettazione o verifica. È data comunque alle parti la possibilità di stabilire, nella propria libertà contrattuale, un termine superiore rispetto a quello previsto dal decreto, purchè le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell’àmbito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attività produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici. In ogni caso, però, è sancita la nullità di tali accordi derogatori – riferiti alla data del pagamento, o alle conseguenze del ritardato pagamento – in tutti i casi in cui, con riferimento alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, essi risultino “gravemente iniqui” in danno del creditore.

Con una presunzione da considerare di carattere relativo (juris tantum), nonché meramente esemplificativa, è considerato gravemente iniquo l’accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l’accordo con il quale l’appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi. È importante notare che trattasi di nullità prevista a tutela di interessi generali, e in quanto tale rilevabile d’ufficio dal giudice, il quale avuto riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze, applica i termini legali ovvero riconduce ad equità il contenuto dell’accordo medesimo.

dott. dauno f.g. trebastoni

magistrato t.a.r. catania

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