Si può affermare la l’intervenuta acquiescenza delle regole di gara, per avere alla stessa partecipato, senza nulla eccepire, anche la società ricorrente.?può una Commissione di gara, per l’aggiudicazione di una procedura con il metodo dell’offerta econo

 

L’interesse a contestare le regole di gara, presuppone, inderogabilmente, la concreta partecipazione alla stessa, senza che da ciò possa ritenersi realizzata alcuna condiscendenza in merito alle stesse, con la sola eccezione di quelle regole che escludono in radice la partecipazione, ovvero, la rendono in concreto impossibile._ solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi, solo in tale caso, a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando della gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte._ il principio secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le proprie valutazioni sugli aspetti tecnici trova il proprio fondamento nella considerazione che la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione_ nelle ipotesi di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici di esse allo scopo di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali

 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 3085 dell’ 11 aprile 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma per alcuni importanti passaggi in essa contenuti:

 

 

La prima osservazione:

 

 

In materia di interesse all’impugnazione si è espressa in modo costante la giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto come, nel vigente ordinamento processuale, la proponibilità dell’azione giurisdizionale sia assoggettata alla sussistenza delle condizioni dell’azione stessa, tra cui, la posizione legittimante in capo al soggetto che agisce in giudizio per la tutela delle proprie pretese.

Non essendo consentite in tale ordinamento forme di tutela intese alla mera attuazione dell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, od alla salvaguardia di interessi c.d. diffusi, la proponibilità dell’azione è correlata all’esistenza di una posizione qualificata e differenziata rispetto a quella astrattamente riconoscibile alla generalità dei consociati, in difetto della quale il cittadino, che si ritenga comunque leso dall’attività dell’Amministrazione, non si colloca in posizione diversa da quella del “quisque de populo”.

 

 

Relativamente poi al comportamento della Commissione che ha conosciuto le offerte economiche in momento anteriore a quello in cui ha valutato i profili gestionali del servizio, l’adito giudice romano osserva che.:

 

< Osserva, il Collegio che la predeterminazione delle modalità di presentazione delle offerte e la necessaria osservanza delle stesse – da parte sia delle imprese aspiranti, che del seggio di gara – è da porre in relazione all’esigenza di garantire il pieno rispetto dei principi di cui le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici devono essere intrise, che, per i profili di rilievo, si sostanziano nella par condicio tra tutti i concorrenti, e nella segretezza dell’offerta; detto ultimo principio ha, poi, particolare pregnanza nelle gare ove il criterio di selezione involge valutazioni discrezionali, e non meramente automatiche, in relazione all’esigenza di garantire che la ponderazione degli elementi soggetti all’attività discrezionale sia scevra da possibili condizionamenti, ancorchè involontari.>

 

Di conseguenza:

 

 

< Su tali premesse, si è, pertanto, pervenuti alla conclusione che è sufficiente ad inficiare la procedura di gara la sola possibilità di conoscenza del prezzo, precedentemente all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, in quanto ciò che viene in rilievo non è il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza idonei a precludere in radice i sospetti di parzialità.>

 

 

Ma non solo

 

< A tanto consegue l’illegittimità del modus procedendi del seggio di gara, che solo dopo avere aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha valutato le caratteristiche tecniche delle stesse.

Né, infine, può ritenersi dirimente l’eccezione sollevata sul punto tanto della resistente Amministrazione, che della controinteressata, secondo cui, nel caso di specie, la valutazione degli aspetti tecnici non avrebbe comportato valutazioni di natura discrezionale.>

 

 

In conclusione quindi:

 

 

A cura di*************i

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. 1^ bis – ha pronunciato la seguente         Sent.    n.

Anno   2008

R.g. n.   9814

anno    2007

SENTENZA

sul ricorso n. 9814/2007, proposto dalla ******à ALFA SERVICE di ************* e ******, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa, giusta mandata a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. ***************, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Ro,a v. Ottaviano, n. 9,

contro

il MINISTERO della DIFESA – RAGGRUPPAMENTO LOGISTICO CENTRALE – in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

e nei confronti di

SOC ISS ITALIA A BETA SRL, rappresentata e difesa, dagli avv. ti ******************* e *************, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri, 5 presso lo studio del primo;

per l’annullamento, previa sospensiva

•          della lettera di invito, prot. n. 21702 cod. id. E22595 ind. Cl. 6.16.3.6 /4), datata 03.08.2007 (inerente la procedura indetta dal Raggruppamento Logistico Centrale – Ufficio Amministrazione, per l’appalto dei servizi di accoglienza ospiti, di pulizia e completa preparazione delle stanze e delle aree comuni, di assistenza all’attività di ristorazione e di sala da prestare all’interno della Sala Convegni Ufficiali “******” del medesimo Raggruppamento Logistico Centrale E.I. situata in Roma, viale Castro Pretorio n. 95 per importo presunto posto a base di gara di € 660.000,00 annui) con particolare riferimento alle prescrizioni disciplinanti le modalità di svolgimento della gara;

•          delle risultanze dei lavori della Commissione nominata per l’esame delle offerte presentate;

•          di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente, susseguente, comunque connesso, ivi compreso l’eventuale atto negoziale in favore della DELTA Italia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Vista l’ordinanza n. 5478/2007 del 28 novembre 2007;

Visto il dispositivo di sentenza n. 20/2008 del 18 gennaio 2008;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla Udienza Pubblica del 16 gennaio 2008, relatore il Consigliere *************** e uditi, altresì, per la parte ricorrente, l’avv. ********, e, per la società controinteressata, l’avv. ************, delegato dall’avv. Di ******, e l’avv. *******;

FATTO

Riferisce la società ricorrente di avere partecipato alla procedura ristretta in ambito comunitario, bandita dal Raggruppamento Logistico Centrale dell’Esercito Italiano per l’appalto dei servizi di accoglienza ospiti, di pulizia e completa preparazione delle stanze e delle aree comuni, di assistenza all’attività di ristorazione e di sala da prestare all’interno della Sala Convegni Ufficiali “******” presso lo stesso ******, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83, del d.lgs. 163/2006, e di avere ricevuto in data 13 agosto 2007 la lettera d’invito recante le regole dettate per la specifica gara.

Riferisce come fosse ivi specificato, circa lo svolgimento della gara, che la stessa si sarebbe tenuta in una prima seduta pubblica, in cui la Commissione, verificata l’integrità dei plichi ed effettuati gli adempimenti ex art. 43, avrebbe aperto i plichi pervenuti, verificata l’integrità delle buste, ed esaminato la documentazione presentata.

In successiva riunione pubblica, poi, si sarebbero aperte le buste contenenti l’offerta economica con attribuzione del relativo punteggio; indi, chiusa la seduta pubblica, e ritiratasi in seduta riservata, la Commissione avrebbe proceduto ad aprire le buste contenenti il “Progetto di gestione”, ed all’attribuzione del relativo punteggio, per poi compilare la graduatoria ed aggiudicare provvisoriamente l’appalto.

La società, pertanto, presentata la propria offerta, ha presenziato, a mezzo di proprio delegato, alla seduta pubblica in data 8 novembre 2007, in cui, preso atto dell’esito delle operazioni sopra descritte, e dell’aggiudicazione provvisoria in favore della società DELTA Italia srl, ha evidenziato l’illegittimità del procedimento posto in essere, sollecitando provvedimento in autotutela, senza, peraltro, ricevere adesione.

Impugna, pertanto, con il gravame in epigrafe, notificato il 14 novembre 2007, e depositato il successivo 20 novembre, la lettera di invito, e le successive operazioni compiute dalla Commissione di gara, compresa la provvisoria aggiudicazione, alla stregua dei seguenti motivi di diritto:

Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi regolanti le pubbliche gare; violazione diretta dell’art. 97, Cost.; violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buona amministrazione; illegittimità degli atti della procedura derivata dalla illegittimità delle prescrizioni della lettera di invito in tema di modalità di svolgimento della gara. 

Premesso di essersi collocata al secondo posto della graduatoria delle offerte scrutinate, lamenta l’illegittimità della procedura osservata in applicazione di illegittima prescrizione di gara, relativamente alla parte in cui la Commissione ha proceduto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta economica, alla cui valutazione procedere mediante attribuzione di punteggio determinato in modo oggettivo, in momento anteriore rispetto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, e della attribuzione del punteggio secondo valutazione discrezionale della Commissione.       

Il delineato procedimento si porrebbe, pertanto, in violazione dei principi regolanti le pubbliche gare, tra cui la tutela della par condicio, e della segretezza delle offerte fino a che non si siano compiute le operazioni involgenti valutazioni connotate da discrezionalità.

Conclude la ricorrente per l’annullamento dei gravati atti di gara.

Si è costituita ritualmente l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell’intimata Amministrazione, depositando documenti; la difesa erariale ha poi, con dettagliata memoria, affrontato i singoli vizi denunciati, eccependo l’infondatezza degli stessi.

Si è costituita, per altrettanto, l’intimata società controinteressata, eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso per intempestività; nel merito, l’infondatezza delle tesi avversarie, atteso l’automatismo dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.

L’adito Tribunale, in sede di esame della incidentale domanda di misure cautelari, con l’ordinanza n. 5478/2007 del 28 novembre 2007, ha ritenuto la sussistenza di apprezzabili elementi di fondatezza della censura dedotta sotto il profilo della violazione dei principi regolanti le gare pubbliche, fissando, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, legge 205/2000, l’udienza pubblica per la discussione nel merito del ricorso, senza, peraltro, concedere anche la misura cautelare. 

Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 16 gennaio 2008, previa discussione tra le parti costituite, che hanno insistito nelle rispettive prospettazioni, anche con memorie scritte.

DIRITTO

Reclama la società ALFA, odierna ricorrente, l’annullamento della lettera d’invito alla gara per l’aggiudicazione di servizi vari, di cui alla gara bandita dal Raggruppamento Logistico Centrale dell’Esercito Italiano, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, lamentando, al riguardo l’illegittimità delle norme recanti le modalità di svolgimento della gara, che non avrebbero adeguatamente garantito la par condicio tra i concorrenti, ed il principio generale di segretezza delle offerte.

Devono essere, con priorità trattate le eccezioni sollevate dalle parti avversarie, sotto il profilo della intempestività e della avvenuta acquiescenza in merito alle norme della procedura cui la stessa ricorrente ha partecipato.

La prima eccezione è infondata.

Ed invero, le clausole relative al dettaglio delle modalità di svolgimento della gara, di cui è lamentata l’illegittimità, non sono contenute nel bando di gara, pubblicato sulla G.U. del 25.6.2007, ma si trovano al punto 6, lett. c), della lettera d’invito del 3 agosto 2007, successivamente pervenuta alla società ricorrente, dal che consegue la ritualità, sotto l’eccepito profilo, del ricorso, notificato in data 14 novembre 2007, e dunque, detratti i termini di sospensione feriale, nel termine di sessanta giorni dalla avvenuta conoscenza dell’atto impugnato.

Nemmeno può condividersi l’assunto circa l’intervenuta acquiescenza delle regole di gara, per avere alla stessa partecipato, senza nulla eccepire, anche la società ricorrente.

Osserva, al riguardo, il Collegio che l’interesse a contestare le regole di gara, presuppone, inderogabilmente, la concreta partecipazione alla stessa, senza che da ciò possa ritenersi realizzata alcuna condiscendenza in merito alle stesse, con la sola eccezione di quelle regole che escludono in radice la partecipazione, ovvero, la rendono in concreto impossibile.

In materia di interesse all’impugnazione si è espressa in modo costante la giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto come, nel vigente ordinamento processuale, la proponibilità dell’azione giurisdizionale sia assoggettata alla sussistenza delle condizioni dell’azione stessa, tra cui, la posizione legittimante in capo al soggetto che agisce in giudizio per la tutela delle proprie pretese.

Non essendo consentite in tale ordinamento forme di tutela intese alla mera attuazione dell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, od alla salvaguardia di interessi c.d. diffusi, la proponibilità dell’azione è correlata all’esistenza di una posizione qualificata e differenziata rispetto a quella astrattamente riconoscibile alla generalità dei consociati, in difetto della quale il cittadino, che si ritenga comunque leso dall’attività dell’Amministrazione, non si colloca in posizione diversa da quella del “quisque de populo”.

A tali premesse consegue che, solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi, solo in tale caso, a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando della gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte.

Passando, ora, ad esaminare il merito della questione sottoposta con il gravame, sotto il profilo della illegittimità delle modalità osservate in merito alla apertura e valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Collegio, a conferma di quanto già anticipato in sede cautelare, ritiene che la censura sul punto dedotta meriti apprezzamento favorevole.

Come accennato in narrativa, il seggio di gara, in applicazione di espressa previsione al riguardo nella lettera di invito, ha proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, assegnando il relativo punteggio in seduta precedente rispetto a quella fissata per l’apertura delle buste contenete il “progetto di gestione”.

E’ pacifica, dunque, in fatto, la circostanza che la Commissione ha conosciuto le offerte economiche in momento anteriore a quello in cui ha valutato i profili gestionali del servizio.

Osserva, il Collegio che la predeterminazione delle modalità di presentazione delle offerte e la necessaria osservanza delle stesse – da parte sia delle imprese aspiranti, che del seggio di gara – è da porre in relazione all’esigenza di garantire il pieno rispetto dei principi di cui le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici devono essere intrise, che, per i profili di rilievo, si sostanziano nella par condicio tra tutti i concorrenti, e nella segretezza dell’offerta; detto ultimo principio ha, poi, particolare pregnanza nelle gare ove il criterio di selezione involge valutazioni discrezionali, e non meramente automatiche, in relazione all’esigenza di garantire che la ponderazione degli elementi soggetti all’attività discrezionale sia scevra da possibili condizionamenti, ancorchè involontari.

E’ stato sul punto, invero condivisibilmente, osservato che il principio secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le proprie valutazioni sugli aspetti tecnici trova il proprio fondamento nella considerazione che la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (Cons. Stato – Sez. VI – sentenza n. 7431 del 2003; 22 gennaio 2001 n. 192; 16 novembre 2000, n. 6128; Sez. V – sentenza n. 1418 del 2004; 23 marzo 2000 n. 1614; 25 luglio 2001 n. 4186; 3 settembre 2001 n. 4586; 22 settembre 1999, n. 1143; 31 dicembre 1998 n.1996; 24 novembre 1997, n. 1372; 2 maggio 1996 n. 501; Cons. Giust. ********. – 28 gennaio 2002 n. 58; T.A.R. Lazio – Roma – Sez. II – 17 gennaio 2003 n. 194; n. 7976 del 2003; 3 ottobre 2003 n. 7976; n. 52 del 2004; n. 801 del 2004; Sez. III – 25 luglio 2000 n. 6412; Sez. I – n. 5510 del 2003; ************ – 1 giugno 2001 n. 314; TAR Puglia – Lecce – 3 febbraio 2000 n. 990; TAR Liguria – 14 settembre 2001 n. 964).

Su tali premesse, si è, pertanto, pervenuti alla conclusione che è sufficiente ad inficiare la procedura di gara la sola possibilità di conoscenza del prezzo, precedentemente all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, in quanto ciò che viene in rilievo non è il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza idonei a precludere in radice i sospetti di parzialità.

Con la conseguenza che nelle ipotesi di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici di esse allo scopo di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali (Cons. Stato – Sez. V – 2 maggio 1996, n. 501; Sez. VI – 17 luglio 2001, n. 3962; n. 7431 del 2003; n. 192 del 2001)

A tanto consegue l’illegittimità del modus procedendi del seggio di gara, che solo dopo avere aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha valutato le caratteristiche tecniche delle stesse.

Né, infine, può ritenersi dirimente l’eccezione sollevata sul punto tanto della resistente Amministrazione, che della controinteressata, secondo cui, nel caso di specie, la valutazione degli aspetti tecnici non avrebbe comportato valutazioni di natura discrezionale.

Ed invero, la Commissione ha correttamente predeterminato i criteri di valutazione degli aspetti gestionali del servizio, suddivisi in tre microaree progettuali – servizio accoglienza; servizio di pulizia; servizio di ristorazione – ferma rimanendo la natura discrezionale delle stesse operazioni.

Ed infatti, la circostanza che siano stati predeterminati i criteri di ponderazione, al fine di consentire alla Commissione di compiere le conseguenti operazioni matematiche per l’attribuzione del punteggio, nulla toglie al fatto che, alla base del conferimento del punteggio, come ripartito tra una soglia massima ed una minima, la scelta operata dalla Commissione è stata fondata su apprezzamenti e scelte discrezionali, in relazione ai singoli aspetti oggetto di valutazione.

Come risulta dal verbale recante il resoconto delle relative operazioni, la commissione ha richiamato i criteri previamente individuati ai punti 1.3 e 2.8 del disciplinare tecnico, adottando come discriminante la valenza economica delle soluzioni progettuali proposte e la loro utilità rispetto al risultato da perseguire del miglioramento dei servizi a base della procedura concorsuale.

Nello specifico, la Commissione ha previamente “comparato” i progetti presentati, assegnando il punteggio massimo alla soluzione progettuale ritenuta “migliore” e punteggi inferiori in proporzione alle restanti ditte.

Nel dettaglio, il verbale indica partitamene, per ogni singola voce, l’attribuzione dei punteggi, che, in alcuni casi è stata effettivamente la risultante di formule economiche – in specie, quanto ad attività di ristorazione – ma per le altre è stata il frutto della valutazione discrezionale dei progetti proposti.        

Deve, dunque, essere ribadito che nell’ambito di tale procedura non è stato osservato il principio, come radicato in giurisprudenza, che non può procedersi ad una valutazione congiunta del prezzo – il cui punteggio viene attribuito sulla base di una formula matematica, che non lascia spazio alla discrezionalità della Commissione – e degli elementi tecnici – il cui apprezzamento è effettuato mediante attribuzione di punteggi variabili da un minimo ad un massimo – giacché la conoscenza del punteggio automatico, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, potrebbe far sì che un giudizio, che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, come accennato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione.

E la trasparenza in materia è tanto più necessaria, in quanto le valutazioni discrezionali, per loro natura, sono sindacabili, da parte del giudice amministrativo, solo limitatamente a taluni vizi di eccesso di potere, quali la manifesta illogicità o il travisamento dei fatti, da cui discende l’esigenza di un più forte presidio formale della relativa attività.

Conclusivamente, la fondatezza delle esposte doglianze induce il Collegio ad accogliere il ricorso ed ad annullare, per l’effetto, tutti gli atti con lo stesso impugnati, a cominciare dalla lettera di invito, e quelli facenti parte della sequenza procedimentale così attivata, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria in capo alla controinteressata.

Rimangono, peraltro, riservate alla competente Amministrazione, le conseguenti determinazioni in ordine alla gara de qua, ove non sussista una diversa valutazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico in ordine alla stessa, nel rispetto delle regole circa la garanzia del principio di segretezza delle offerte, come sopra indicate.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come specificato in parte motiva.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese processuali in favore della ******à ricorrente, liquidate nella somma di €. 1.500,00 (millecinquecento/00); condanna, altresì, la resistente società controinteressata alla refusione delle spese processuali in favore della società ricorrente, liquidate nella somma di €. 1.500,00 (millecinquecento/00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 16 gennaio 2008, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:

Dott. *************    – Presidente

*********************                        – Consigliere

Dr.ssa ***************                             – Consigliere, est.

IL PRESIDENTE      L’ESTENSORE