Smart working e genitorialità: diritti di lavoratrici e lavoratori con figli

Una breve disamina delle disposizioni normative che garantiscono particolari diritti e tutele sull’accesso e mantenimento dello smart working alle lavoratrici ed ai lavoratori con figli. In particolare viene analizzato il diritto prioritario all’accesso da parte di genitori a modalità di lavoro agile e quali sono le conseguenze per i datori di lavoro che ostacolano lo smart working.

Per approfondimenti, si consiglia il seguente volume il quale analizza compiutamente l’intera disciplina del rapporto di lavoro subordinato, così come contenuta nel codice civile (con la sola eccezione delle regole relative al licenziamento e alle dimissioni): Il lavoro subordinato

1. Introduzione

Lo Smart Working è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la Legge n. 81 del 22/05/2017. Il Capo II della L. 81/2017 rubricato “lavoro agile” detta la normativa di riferimento per lo smart working con gli artt. 18 e 23. Per poter cogliere pienamente le disposizioni di maggiore tutela e le semplificazioni rivolte alle lavoratrici ed ai lavoratori con figli appare funzionale illustrare preventivamente quali siano i requisiti per svolgere il lavoro agile.
Innanzitutto, va ricordato che tra datore e prestatore di lavoro dovrà venire stipulato, in forma scritta, un accordo relativo alla modalità di svolgimento del lavoro agile. L’accordo dovrà disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore. Inoltre, all’interno dell’accordo dovranno venire individuati i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.
L’accordo in cui si definiscono le modalità di svolgimento del lavoro agile può avere una valenza limitata oppure essere a tempo indeterminato. In questo secondo caso il recesso dall’accordo potrà avvenire solo rispettando un termine di preavviso non inferiore a trenta giorni, ciò al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore. Va comunque osservato che in presenza di un giustificato motivo, ciascuno dei contraenti può recedere prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato. Quest’ultima previsione, sebbene a tutela di tutti gli smart worker, garantisce al lavoratore con figli un termine minimo per riorganizzare la propria quotidianità, qualora il datore di lavoro dovesse ritenere di recedere dall’accordo di smart working.

2. Il diritto al lavoro agile anche in assenza di accordo individuale

Compreso dunque che la stipulazione di un accordo costituisce, di regola, elemento centrale ed imprescindibile per la fruizione del lavoro agile si può ora introdurre una delle disposizioni di maggior favore rivolte alle lavoratrici ed ai lavoratori con figli.
Durante la Pandemia da COVID-19 il D.L. 34/2020 aveva previsto che fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica i genitori lavoratori dipendenti del settore privato che avevano almeno un figlio minore di anni 14, a condizione che nel nucleo familiare non vi fosse altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi fosse genitore non lavoratore, avessero diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile anche in assenza degli accordi individuali. Il termine finale per la validità di questa normativa di maggior favore è stato prorogato con diversi provvedimenti normativi, da ultimo con l’art. 1 L. 191/2023, Legge di conversione del decreto-legge 145/2023, il quale prevede come termine ultimo per questa previsione normativa il 31/03/2024.
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3. Il diritto prioritario all’accesso allo smart working

Mentre la disposizione di maggior favore di cui al punto precedente, ossia la possibilità di accedere al lavoro agile anche in assenza di accordo individuale, è una disposizione di natura transitoria e collocata in provvedimenti normativi diversi dalla Legge cardine per lo smart working, la prossima disposizione da analizzare si trova all’interno della L. 81/2017.
Infatti, l’art. 18 co 3 bis L. 81/2017 impone ai datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile a riconoscere priorità alle richieste di smart working a soggetti fragili degni di maggiore tutela, tra i quali rientrano le richieste delle lavoratrici e dai lavoratori con figli fino a dodici anni di età.  Qualora il figlio dovesse essere affetto da una condizione di disabilità ai sensi dell’art. 3 co. 3 L. 104/1992 viene meno il limite di età del figlio. Pertanto, il genitore di figlio disabile avrà diritto ad essere preferito nell’assegnazione di smart working indipendentemente dall’età del figlio.
A tutela di ogni lavoratrice o lavoratore che richiede di fruire del lavoro agile il legislatore ha previsto anche che il lavoratore richiedente lo smart working non possa per questo essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi sulle condizioni di lavoro. Qualunque misura adottata dal datore di lavoro in violazione è da considerarsi ritorsiva o discriminatoria ed in quanto tale nulla.
Non solo gli atti ritorsivi o discriminatori, ma già il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo alla fruizione del lavoro agile, qualora rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere o di analoghe certificazioni, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni. Si tratta di una vera e propria sanzione per i datori di lavoro, considerato che la certificazione di parità di genere può costituire un elemento per ottenere un punteggio aggiuntivo nelle graduatorie delle gare d’appalto pubbliche, ma non solo. Il legislatore concede un esonero contributivo ai datori di lavoro privati in possesso della certificazione di parità di genere, esonero che può arrivare anche a 50.000 €. Sicché si tratta di una sanzione di portata non trascurabile.

4. Considerazioni conclusive

Riassumendo si può notare che:
–        I genitori di figli di età inferiore agli anni quattordici hanno diritto a svolgere la propria attività lavorativa in smart working anche in assenza di accordo individuale fino al 31/03/2024.
–        I genitori di figli di età inferiore agli anni dodici hanno diritto ad essere preferiti, assieme ad altre categorie fragili, nell’accoglimento delle richieste di smart working.
–        I genitori di figli con disabilità hanno diritto ad essere preferiti, assieme ad altre categorie fragili, nell’accoglimento delle richieste di smart working indipendentemente dall’età del figlio.
Da un punto di vista di coerenza normativa stride che le disposizioni emergenziali, valide fino al 31/03/2024, si rivolgano a genitori di figli di infraquattordicenni mentre le disposizioni della L. 81/2017 stabiliscano che i genitori di figli infradodicenni abbiano il diritto ad essere preferiti nell’accoglimento delle istanze di lavoro agile. Sarebbe stato opportuno adottare un parametro di età unitario tra le due disposizioni.
Infine, non ci si può esimere dal rilevare che il legislatore abbia fatto un uso abnorme dello strumento legislativo del decreto-legge per tenere in vigore disposizioni emergenziali quando la situazione del paese non può più considerarsi tale. Sebbene una disposizione di maggior favore rivolta a tutela di  genitori di figli infraquattordicenni possa considerarsi positivo, certo non lo è il fatto che avvenga con disposizioni temporanee, impedendo così ai fruitori di avere una certezza giuridica.  Sarebbe pertanto opportuno che il legislatore operi una scelta tra il concedere il lavoro agile a genitori anche in assenza di accordo individuale ed inserendo questa previsione all’interno della L. 81/2017 oppure espunti la disposizione evitando un continuo rinvio di qualche mese.