Società: il c.d. principio di continuità nelle ipotesi di trasformazione omogenea ed eterogenea

La riforma contenuta nel d. Lgs. 6/2003 ha profondamente inciso sull’istituto della trasformazione. La trasformazione consiste nel cambiamento del tipo di organizzazione sociale, che si ottiene con la modifica dell’atto costitutivo e delle maggioranze previste per il tipo di società che intende operare la trasformazione.

Trasformazione omogenea ed eterogenea

Può accadere, ad esempio, che una società di persone si trasformi in una di capitali o viceversa. Il codice civile disciplina due tipi di trasformazione: quella omogenea, ossia quando una società si trasforma in altra società di tipo diverso ed in questo caso la decisione di trasformazione viene disciplinata dal codice e varia in base al fatto che si abbia una trasformazione da società di persone a società di capitali, e viceversa; quella eterogenea, che consente a s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l. di dar vita a consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni d’azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni; e, similmente, le operazioni inverse che consentono di trasformare consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni d’azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni in società di capitali.   In particolare gli articoli 2500- septies e ss. del c.c., affermano la possibilità di trasformare svariati enti non commerciali come ad esempio consorzi, società consortili, comunioni d’azienda, ecc., in società di capitali e viceversa.

E’ bene sottolineare, a tal proposito, che la trasformazione da società di capitali in associazioni, è possibile solo per  associazioni non riconosciute mentre la trasformazione in società di capitali è possibile solo per le associazioni riconosciute. In questo ultimo caso il legislatore ha voluto evitare che, con la trasformazione, l’ente acquisisse automaticamente anche la personalità giuridica. Di conseguenza le associazioni non riconosciute devono prima acquisire personalità giuridica e, solo in un secondo momento, possono trasformarsi in società di capitali. Inoltre viene eliminato il divieto, stabilito dall’art. 14 della L. 127/1971, di trasformarsi società cooperative in società lucrative.

Continuità dei rapporti giuridici

In via generale, inoltre, si afferma il principio comune a tutte le ipotesi di trasformazione, ovvero quello relativo alla continuità dei rapporti giuridici. Il legislatore del 2003 ha novellato il testo dell’art. 2498 cod. civ., disponendo che, con la trasformazione, l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione. Quindi la trasformazione sia essa omogenea che eterogenea ha un elemento comune caratterizzante che il Legislatore ha indicato nell’art. 2498 del c.c., cioè quello della continuità dei rapporti giuridici. In altri termini con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi oltre che i rapporti in corso di esecuzione sia sotto il profilo sostanziale che processuale. Quindi l’esplicita consacrazione normativa del principio di continuità dei rapporti giuridici recepisce l’orientamento ormai consolidato che considera la trasformazione come una vicenda meramente modificativa e non novativo-successoria. Pertanto la trasformazione non comporta l’estinzione dell’ente e la creazione di un nuovo soggetto giuridico, ma solo un mutamento della struttura organizzativa del medesimo ente. Tale esito, inoltre, non si verifica nemmeno quando, a seguito della trasformazione da un tipo personalistico ad uno capitalistico, ovvero anche all’inverso – come accade nella trasformazione c.d. regressiva: cfr. Cass. Civ., Sez. II, 15622/12 – la società trasformata acquisisce la personalità giuridica.

Deve rilevarsi, tuttavia, che, se vi è  continuità nei rapporti giuridici nella trasformazione eterogenea di una società in associazione o di un consorzio con attività esterna in società consortile, di una società cooperativa in società lucrativa, qualche difficoltà nel configurare la continuità nei rapporti giuridici può verificarsi nell’ipotesi di trasformazione eterogenea di società in comunione d’azienda o fondazione in società, e viceversa. Infatti, nella trasformazione di associazione in società, il capitale sociale della trasformata è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo ed i soci della società coincideranno con gli associati.  Inoltre il principio di continuità nei rapporti giuridici è difficilmente configurabile ancor di più nell’ipotesi di trasformazione eterogenea in società di capitali di una comunione d’azienda, realtà giuridica priva di qualunque soggettività ed autonomia patrimoniale. Non è infatti semplice sostenere che l’ente societario o non societario, una volta trasformatosi in comunione d’azienda, mantenga invariata la propria soggettività giuridica o parimenti che la comunione d’azienda, dopo la trasformazione in società, acquisti una soggettività giuridica di cui prima era sprovvista, in palese contrasto evidentemente con la natura meramente modificativa e non novativa della trasformazione eterogenea.

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