Soluzioni migliorative e varianti nelle gare pubbliche

Nelle gare d’appalto (col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico. Le varianti sono modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria la previa manifestazione di volontà della S.A..
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2023, n. 2261;
T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, 2 maggio 2023, n. 391
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1. Il fatto

Il Consiglio di Stato – adito per la riforma della sentenza del Tar Campania, sez. I, n. 5366/2019 – interviene in materia di gare pubbliche (per il miglioramento del sistema idrico regionale) e si sofferma così sulla distinzione tra soluzioni migliorative e varianti (la pronuncia fa riferimento alle disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 – Codice degli appalti – e non già a quelle del nuovo Codice di cui al D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in vigore dal primo aprile 2023).

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2. L’esclusione dell’operatore economico dalla gara

Occorre muovere il nostro argomentare dall’art. 32, IV, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli appalti) – secondo cui <<ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta>> – il quale pone il principio dell’unicità dell’offerta secondo cui gli operatori economici possono presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica (T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 16 aprile 2021, n. 4505; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. II, 30 marzo 2021, n. 837; Cons. Stato, sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8146).
Alla (eventuale) accertata violazione di detto principio consegue l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per quanto, parte della giurisprudenza, in applicazione del principio generale dell’invalidità parziale di cui art. 1419 c.c., ed al fine di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alla gara, si è posta il problema di dover superare un’interpretazione eccessivamente formalistica della violazione del principio dell’unicità dell’offerta e di restringere l’area dell’invalidità solo alle offerte più esorbitanti, riconducendo in tal modo l’offerta viziata nell’alveo dell’offerta unica e ripristinando, così, la parità di trattamento dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2010, n. 7743; Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695).
A ben vedere l’art. 32 cit. è posto a presidio della serietà dell’offerta così che non è data alla stazione appaltante la possibilità di “scegliere” quale delle due offerte (eventualmente presentate) ammettere in gara, specie in relazione alle possibili pretermissioni della posizione in graduatoria dei controinteressati a seconda della “scelta” dell’una o dell’altra offerta riconducibile al medesimo concorrente: sicché la violazione del divieto deve necessariamente comportare l’esclusione di chi l’abbia violato (T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 11 maggio 2018, n. 5264).
Sono compatibili con il principio qui in esame tanto le offerte migliorative quanto le varianti, queste ultime ammesse in via generale, prima, dall’art. 76 D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall’art. 95, XIV, D.Lgs. n. 50/2016 in tutte le gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa autorizzazione della stazione appaltante.
Secondo la giurisprudenza (T.a.r. Veneto, Venezia, sez. I, 3 maggio 2018, n. 481; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655), la ratio della scelta normativa si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma anche la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla P.A..

3. Il criterio del prezzo più basso

Nel caso, invece, di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.
Anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti, deve ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 25 maggio 2017, n. 519).
E cioè a dire, la possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l’aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali (i cd. requisiti minimi) della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara (T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 marzo 2020, n. 453; Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
Insegna poi la giurisprudenza che:
1) in termini generali e per diffuso intendimento (Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2023, n. 2261; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 696) – nell’assenza di specifiche prescrizioni normative intese a definire il concetto di miglioria e/o di variante progettuale (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269) – la distinzione tra queste ultime (ammesse solo se autorizzate, quando non addirittura imposte, dalla lex specialis di gara: v. art. 95, XIV, in relazione all’art. 94, I, lett. a, D.Lgs. n. 50 del 2016) e le semplici “soluzioni tecniche migliorative” si fonda sul fatto che solo le migliorie si possono liberamente esplicare in tutti gli aspetti tecnici che siano aperti a diverse soluzioni alla luce del progetto posto alla base della gara, ed oggetto della valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo per contro preclusa la possibilità di modificare e caratteristiche progettuali che sono rigidamente stabilite dalla stazione appaltante (T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, 2 maggio 2023, n. 391; T.a.r. Campania, Napoli, sez. I, 7 febbraio 2023, n. 884; Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2021, n. 4754; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2021, n. 1808; Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282; Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969);
2) nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle semplici migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non infirmate da macroscopici errori o travisamenti di fatto, da illogicità di inquadramento o qualificazione o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873).

4. Precisazioni, integrazioni e migliorie …

Consegue che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle <<precisazioni, integrazioni e migliorie>> – (Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2022, 3442;  T.a.r. Puglia, Lecce, sez. III, 9 marzo 2018, n. 401) – tese a far sì che il progetto prescelto sia meglio corrispondente alle necessità della stazione appaltante, senza alterazione dei caratteri tipici delle prestazioni richieste.
La differenza tra varianti e soluzioni tecniche migliorative assume rilievo anche in relazione alla necessità (o meno) che l’offerta economica sia accompagnata da un computo metrico indicante i prezzi unitari delle lavorazioni e dei materiali. Sul punto  si esclude che l’omessa inclusione nell’offerta economica del prezzo specificamente riferibile a una soluzione tecnica migliorativa (invece che a una variante, per la quale valgono altri principi e regole) comporti sostanziale incertezza in ordine all’entità dell’offerta economica, per cui tale mancanza non può condurre all’esclusione della concorrente interessata dalla gara (T.a.r. Sardegna, Cagliari, 19 aprile 2017, n. 262; Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2726; Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

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