Sovraindebitamento e accesso al gratuito patrocinio

La L. 3/2012 che disciplina la composizione della crisi da sovra indebitamento consente al debitore che si trova in sovra indebitamento – cioè la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente – di ottenere l’esdebitazione.
È evidente, inoltre, che il sovra indebitato ha difficoltà di accedere alla procedura proprio a causa dei costi da sostenere, quali il costo dell’OCC o del Gestore quale professionista avente funzioni di OCC o il compenso del professionista (avvocato, commercialista) incaricato a seguirlo per comprendere quale procedura scegliere (accordo di composizione della crisi, piano del consumatore o liquidazione del patrimonio). Per l’approfondimento, consigliamo il Corso abilitante e di aggiornamento per Gestore della crisi da sovraindebitamento -Corso on-line ON DEMAND

1. Sovra indebitamento e gratuito patrocinio

Essendo il soggetto, una persona con molti debiti, lo stesso ha risorse minime o addirittura non ne ha (per esempio l’incapiente) e pertanto, molto spesso, rinuncia a entrare in procedura proprio perché non può sostenere i costi della procedura.
La legge 3/2012 non ha previsto la possibilità di poter beneficiare dell’istituto del gratuito patrocinio che consente alla parte di avere un proprio avvocato gratuitamente.
Infatti il DPR 30/05/2002 n. 115, art. 75 afferma che:
“è assicurato il patrocinio nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa dal reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria. E’, altresì, assicurato il patrocinio nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestatamente infondate……..”
L’art. 76, I e II comma del predetto DPR, afferma inoltre le condizioni per poter accedere al gratuito patrocinio tra cui  “Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a Euro 12.838,01.”.Salvo quanto previsto dall’art. 92, se l’interessato convive con il coniuge, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante”.
Sembra, ovvio affermare che il sovra indebitamento possa avere i requisiti indicati dal DPR tuttavia, la Legge sul sovra indebitamento non indica la possibilità di usufruire di tale istituto.
A oggi la maggior parte dei tribunali italiani non ammette la possibilità per il sovra indebitato di potere usufruire del “gratuito patrocinio”, ovvero del patrocinio a spese dello Stato. 
Ciò è abbastanza sorprendente, considerando che la legge sul sovra indebitamento (l. 3/2012) ha un ruolo spiccatamente sociale; essa è stata istituita proprio per consentire alle piccole imprese e alle persone fisiche (soggetti c.d. non fallibili), che si trovano in stato di crisi, di poter stralciare i propri debiti, pagando in base alle risorse concrete esistenti ed ottenere la cancellazione (c.d. esdebitazione) dei debiti impossibili da onorare.
Potere beneficiare del “gratuito patrocinio” consentirebbe al sovra indebitato di essere sollevato dai costi della procedura e di impiegare tutte le sue risorse per il pagamento dei propri debiti. Sul tema, consigliamo il volume “Nuovo correttivo alla crisi di impresa -Cosa cambia per professionisti e imprese”

2. Soluzioni controverse

Come detto a oggi la maggior parte dei Tribunali italiani non ammette la possibilità per il sovra indebitato di poter usufruire del “gratuito patrocinio” o del Patrocinio a spese dello Stato. Per quali motivi i Tribunali non ammettono il gratuito patrocinio? Le motivazioni sono varie:
-Innanzitutto, l’art. 74 del T.U.S.G. (Testo Unico Spese di Giustizia DPR 115/2012) stabilisce, in sintesi, che il “gratuito patrocinio” è ammissibile solo in presenza di un vero e proprio processo (che sia civile, penale, amministrativo, tributario, di volontaria giurisdizione).
Sappiamo, però, che la procedura di sovra indebitamento è spaccata in due fasi, di cui solo la seconda è una fase processuale vera e propria, perché si svolge davanti al Giudice (sezione fallimentare); mentre la prima fase è antecedente e prodromica a quella processuale: essa consiste in una sorta di verifica di fattibilità della procedura stessa e si svolge con l’ausilio dell’OCC (o professionista facente funzione di OCC) il quale rilascia poi relativa attestazione di fattibilità o meno (c.d. relazione dell’OCC). La relazione dell’OCC costituisce condicio sine qua non per l’inizio della fase processuale vera e propria.
È evidente quindi che l’ammissione al gratuito patrocinio da parte del sovra indebitato, mentre può essere facilmente sostenuta per la fase processuale in senso stretto, diventa più difficilmente sostenibile per la fase antecedente e prodromica che si svolge con l’ausilio dell’OCC.   
– Un altro ostacolo è costituito dal fatto che l’art. 75 del T.U.S.G., per l’ammissione al “gratuito patrocinio”, prevede che la parte sia assistita da un difensore, ovvero che ci sia l’obbligo di assistenza tecnica da parte di un legale.
Purtroppo la legge sul sovra indebitamento non prevede l’obbligo di assistenza tecnica: trattasi di una lacuna criticata da più parti. Il sovra indebitato non potrebbe essere ammesso al gratuito patrocinio per il fatto che non sarebbe per lui necessario munirsi di un legale.
Inutile dire che nella prassi, i casi di procedura da sovra indebitamento senza l’intervento di un legale sono più unici che rari. Questa è una procedura concorsuale a tutti gli effetti, sebbene sia stata tarata sui soggetti non fallibili e riveste caratteristiche di complessità e difficoltà che necessitano della assistenza di un legale.
La tesi di qualcuno in base alla quale tutto il lavoro necessario dovrebbe essere svolto dall’OCC è impraticabile e di fatto non praticata: sia perché l’OCC è organo terzo ed imparziale con il compito di attestare la fattibilità o meno della procedura (e quindi non può assistere personalmente il sovra indebitato), sia perché, nella realtà, dietro l’istruzione di una pratica di sovra indebitamento, vi è una mole di lavoro di audit rilevante per la ricognizione dei fatti e la ricostruzione documentale, che comporta un lavoro serrato con il sovra indebitato, di cui non sempre l’OCC è disposto a farsi carico, spesso preferendo egli stesso che la pratica  giunga già istruita  e documentata da un legale. A tal riguardo la giurisprudenza in materia di sovra indebitamento ha già sancito la necessità che il sovra indebitato sia munito di un difensore (Tribunale di Vicenza 29.04.2012).
-Altro argomento di ostacolo all’ammissione da parte del sovra indebitato al gratuito patrocinio deriva dall’art. 15, comma IV della stessa L. n.3/2012. Tale norma stabilisce che “dalla costituzione e dal funzionamento degli organismi indicati al comma 1 non devono derivare nuovi e diversi oneri a carico della finanza pubblica, e le attività degli stessi devono essere svolte nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”.
Secondo taluni tale norma troverebbe applicazione anche con riguardo alle spese derivanti allo Stato dalla eventuale ammissione del sovra indebitato al “gratuito patrocinio”.
Di contro altri evidenziano come tale norma sia posta all’interno della sezione che disciplina il funzionamento degli organismi di composizione della crisi (OCC) e non riguarda la figura del sovra indebitato. Inoltre, il suddetto vincolo a non causare maggiori costi per la finanza pubblica non può assolutamente inficiare il diritto alla difesa del sovra indebitato, costituzionalmente garantito.
– Infine a sostegno della non ammissibilità del sovra indebitato al gratuito patrocinio vi è l’opinione secondo la quale la procedura da sovra indebitamento è pur sempre una procedura concorsuale e pertanto soggiace al principio della “par condicio creditorum”. Con la conseguenza che tutti i creditori del sovra indebitato (ivi compresi l’OCC e il legale che lo assiste durante la procedura) debbono soddisfarsi sull’attivo della procedura (ancorché in prededuzione), e non all’esterno di essa come avverrebbe nel caso in cui l’OCC e il legale venissero remunerati dallo Stato come nel gratuito patrocinio. In altri termini se si ammettesse il gratuito patrocinio verrebbe violato il principio della par condicio creditorum   e il principio del soddisfacimento dei creditori sull’attivo disponibile. 

3. Giurisprudenza: sentenza Tribunale di Torino 2017

Il Tribunale di Torino, VI Sez. Civ., con una sentenza 16.11.2017 ha stabilito che anche il sovra indebitato può accedere al “gratuito patrocinio”, sia per quanto riguarda il costo dell’OCC o del professionista facente funzione di OCC, sia per il costo del legale che lo assiste e lo rappresenta durante la procedura.
Tanto il diritto alla difesa tanto il diritto all’aiuto dello Stato per l’esercizio del diritto di difesa da parte dei non abbienti sarebbero diritti costituzionalmente garantiti, e come tali, diritti di rango superiore a qualsiasi norma ordinaria.
Conseguentemente, i principi concorsuali (in tema di sovra indebitamento ed in tema di procedure concorsuali in senso stretto) non possono né violare direttamente, né inficiare tali diritti costituzionalmente protetti. Pertanto la possibilità per il sovra indebitato di essere ammesso al “gratuito patrocinio” non può essere ostacolata dalla forzosa applicazione della regola del soddisfacimento dei creditori sull’attivo disponibile, in ossequio alla par condicio creditorum. 
Anche nel sovra indebitamento è previsto il ricorso alla finanza esterna analogamente a quanto avviene nelle procedure concorsuali. A ciò si aggiunga che la possibilità per tali creditori prededucibili (OCC e legale) di essere soddisfatti al di fuori della procedura ovvero a spese dello Stato, non avviene sic et simpliciter, ma scatta solo quando il sovra indebitato è al di sotto delle soglie minime di reddito previste dalla legge. Tale sentenza evidenzia in ultimo come l’indiscussa ammissione al “gratuito patrocinio” ovvero al patrocinio a spese dello Stato sia del resto stata prevista anche in materia fallimentare. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 19215/2005 ha ritenuto che, in ambito fallimentare, il patrocinio a spese dello Stato sia la clausola di salvezza, al fine di garantire al debitore la certezza di potere accedere alla difesa, impedendo ogni “lesione del diritto di difesa costituzionalmente garantito”. Sull’onda della sentenza del Tribunale di Torino lo stesso Ordine degli avvocati del medesimo foro approfondendo il tema evidenzia come l’indebitato possa accedere al Patrocinio a spese dello Stato, per potere fruire della procedura di risoluzione della crisi da sovra indebitamento, ogni qual volta  soddisfi i requisiti  reddituali minimi  di cui all’art. 76 DPR 115/02: nel caso specifico, nel valutare la sussistenza di detti requisiti reddituali, sarà necessario considerare la sola capacità reddituale del debitore, con certa esclusione sia del patrimonio  costituito e/o costituendo per la procedura di composizione della crisi, sia dei redditi dei conviventi, stante l’operatività della limitazione di cui all’art. 76, comma IV DPR 115/02. L’eventuale ammissione dovrà coprire i costi dell’intera procedura (per la fase stragiudiziale preliminare e per la successiva fase giudiziale di approvazione), ivi compresi sia i compensi del legale difensore, che dovranno essere corrisposti a norma dell’art. 131, comma VI, del DPR 115/02, sia i compensi dell’Organismo di Composizione della Crisi e/o del professionista abilitato alla composizione, che dovranno invece essere oggetto di prenotazione a debito a norma del medesimo art. 131, comma III, del DPR 115/02.

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4. Procedura di liquidazione del patrimonio – Tribunale di Pavia 2021

In passato, c’è stata incertezza riguardo al riconoscimento dei compensi per l’attività di difesa tecnica in una procedura di liquidazione del patrimonio nei casi di sovra indebitamento. Nel solco tracciato dalla sentenza del Tribunale di Torino vale la pena porre attenzione anche al provvedimento del Tribunale di Pavia del 2021 sui compensi per la difesa tecnica e sui criteri di liquidazione degli stessi. Con il provvedimento di apertura della liquidazione emesso dal Tribunale di Pavia il 1° marzo 2021, si è stabilito che l’Organismo di Composizione delle Crisi (OCC) deve calcolare i compensi dovuti all’avvocato del debitore conformemente al Protocollo sottoscritto dalla medesima sezione del Tribunale. In pratica, questo significa che i compensi per la difesa tecnica devono essere riconosciuti in pre deduzione, ossia prima di altre spese. I giudici della sezione fallimentare del Tribunale di Pavia hanno concordato sulla pre deduzione dei compensi del difensore e sull’utilizzo dei parametri contenuti nel D.M. 55/2014per il calcolo di tali compensi. Questo approccio mira a garantire un trattamento uniforme e a garantire il diritto alla difesa tecnica sancito dall’art. 24 della Costituzione.

5. Conclusioni

Dunque una giurisprudenza in ordine sparso sull’argomento, che sembrerebbe mostrare di tanto in tanto alcuni timidi punti di apertura circa la possibilità di ammettere il sovra indebitato al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, ma sul quale appare ancora lontana una visione univoca circa l’applicazione di tale beneficio.

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Bibliografia

-Il gratuito patrocinio nella crisi da sovra indebitamento – Simona Carlozzo – DbHub – 7.04.2022
-Gratuito patrocinio e sovra indebitamento – commento alla sentenza Trib. Torino – sez. VI – 16.11.2017 – Avv. Francesca Monica Cocco – Cocco studio legale – 05.03.2018
– Procedure di sovra indebitamento: applicazione del beneficio del gratuito patrocinio – Mandico & Partner commento Tribunale di Pavia su liquidazione del patrimonio – 27.03.2021
–  È ammissibile il ricorso al patrocinio a spese dello Stato per la procedura di risoluzione della crisi da sovra indebitamento ex l. 3/2012? Approfondimento Ordine avvocati di Torino