Start-up innovativa e fallimento: il contrasto tra apparenza e realtà

Il presente contributo, partendo dall’analisi della recente ordinanza della Suprema Corte di Cassazione del 04 luglio 2022, n. 21152, esplora la spinosa tematica della soggezione alla procedura fallimentare di società iscritte nella sezione speciale del Registro delle imprese come start-up innovative nonostante non possiedano i requisiti necessari ad acquisirne il relativo status, e a godere di conseguenza delle agevolazioni concesse dalla legge, tra cui figura l’esenzione dalla dichiarazione di fallimento.

     Indice

1. La vicenda sottoposta all’esame della Suprema Corte di Cassazione
2. Che cosa si intende per start-up innovativa?
3. La start-up innovativa può fallire? Il potere di controllo del Giudice e l’approdo ermeneutico della giurisprudenza di legittimità

1. La vicenda sottoposta all’esame della Suprema Corte di Cassazione

La vicenda su cui la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi ha ad oggetto la dichiarazione di revoca di un fallimento di una società S.r.l.

I Giudici territoriali, nell’accogliere il reclamo proposto dalla predetta società in liquidazione, ne avevano revocato il fallimento ritenendola non assoggettabile alla procedura concorsuale, in ragione del fatto dell’iscrizione nel Registro delle imprese come start-up innovativa, nella apposita sezione speciale, ai sensi dell’art. 31, comma 1 del D.L. n. 179 del 2012.

Il Giudice del merito rilevava come l’automatica iscrizione di una start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, sulla base dell’autocertificazione del legale rappresentante, comprovante il possesso dei requisiti ex lege prescritti, di cui all’art. 25 del D.L. 179/2012, dà vita ad una “presunzione di veridicità” di quanto attestato, da cui discende anche la responsabilità penale del dichiarante, risultando perciò preclusa, in sede pre-fallimentare, la verifica da parte dell’Autorità Giudiziaria competente, dell’effettivo possesso dei requisiti richiesti e che tale verifica spetta solamente all’Ufficio del Registro delle imprese che è tenuto a controllare la sussistenza dei requisiti certificati ab origine per poi procedere, in caso di dichiarazioni mendaci, alla cancellazione della società dalla predetta sezione speciale, fermo restando l’iscrizione nella sezione ordinaria del Registro medesimo.

Il Fallimento della S.r.l. aveva impugnato tali conclusioni innanzi alla Suprema Corte, assumendo che l’iscrizione della società nell’apposita sezione speciale è elemento necessario ai fini della pubblicità costitutiva e normativa, privo, però, di efficacia sanante della eventuale mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie, non surrogabile dalla semplice autocertificazione del legale rappresentante, pur se accompagnata da responsabilità penale.

Prima di scendere nel merito della vicenda, è opportuno soffermarsi su alcuni concetti normativi, con l’intento di agevolare la comprensione della tematica oggetto di analisi.

2. Che cosa si intende per start-up innovativa?

Con l’espressione “start-up”, volendo riprendere le parole del noto imprenditore Steve Blank, si intende “un’organizzazione temporanea, che ha lo scopo di cercare un business model scalabile e ripetibile”.

Il decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179 (c.d. “decreto crescita-bis”), convertito con modificazioni dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221, nella Sezione IX disciplina il fenomeno delle start-up innovative, oltre che contenere disposizioni sugli incubatori certificati (si tratta di società che coadiuvano la nascita e lo sviluppo di start-up innovative, offrendo loro materiali e servizi).

Una start up innovativa, ai sensi dell’art. 25, comma 2 del D.L. 179/2012, è una società di capitali, nella specie una s.r.l., costituita anche in forma cooperativa che, sotto il profilo oggettivo, presenta i seguenti requisiti:

• è un’impresa nuova oppure costituita da non più di cinque anni;
• ha residenza fiscale in Italia, oppure in un Paese UE o SEE, ma con sede produttiva o filiale in Italia;
• dal secondo anno di attività, presenta un fatturato annuale pari ma non inferiore ad euro 5.000.000,00;
• non è quotata in un mercato regolamentato oppure in una piattaforma multilaterale di negoziazione;
• non distribuisce gli utili ma li reinveste nella start up stessa, diversamente perderebbe le agevolazioni e il carattere innovativo;
• ha come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di un prodotto o di un servizio innovativo ad alto valore tecnologico;
• non è il risultato di fusione, scissione o cessione di ramo d’azienda, ma si tratta di una società costituta ex novo.

Sotto il profilo soggettivo, invece, ai sensi dell’art. 25 co. 2 del D.L. 179/2012, una start up innovativa deve, inoltre, possedere almeno uno dei seguenti tre requisiti, tra loro alternativi:

• deve sostenere spese in R&S e innovazioni, nella misura ad almeno il 15%, corrispondente al maggior valore tra il fatturato e il costo della produzione;
• deve impiegare personale altamente qualificato (almeno 1/3 tra dottori di ricerca, dottorandi o ricercatori, oppure almeno i 2/3 con laurea magistrale);
• deve essere titolare, depositaria o licenziataria di almeno un brevetto oppure titolare di un software registrato.

La start-up innovativa, per poter beneficiare delle agevolazioni concesse dalla legge, oltre ad essere in possesso dei predetti requisiti, deve essere iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese, tenuto presso le Camere del Commercio, ex art. 2188 cod. civile. Sotto il profilo formale, il legale rappresentate della start-up innovativa, ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale, dovrà depositare presso l’Ufficio del Registro delle imprese un’autocertificazione attestante il possesso e la sussistenza dei requisiti richiesti, procedendo poi all’automatica iscrizione, a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico. Dopo aver ottenuto l’iscrizione, il legale rappresentante deve attestare il mantenimento del possesso dei requisiti mediante una dichiarazione ad hoc da depositare, di regola decorsi trenta giorni dall’approvazione del bilancio e, comunque, entro sei mesi dalla chiusura di ciascun esercizio. Il mancato deposito della dichiarazione è equiparato alla perdita dei requisiti che comporta la cancellazione della start-up dalla sezione speciale del Registro delle imprese, ferma restando l’iscrizione nella sezione ordinaria. L’art. 31 del D.L. 179/2012 esclude che la start-up innovativa sia assoggettata alle procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3, ossia i procedimenti di composizione della crisi da sovra indebitamento e di liquidazione del patrimonio. Ciò significa che, in caso di insolvenza della start-up, non è possibile dichiararne il fallimento e che la liquidazione dei beni è riservata alla medesima start-up debitrice. Tale regime di favore incontra il limite temporale dei cinque anni dalla data di costituzione, se è avvenuta dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012, come nel caso di specie. Sempre l’art. 31, al comma 4, stabilisce che la perdita dei requisiti ex lege richiesti, prima della scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione, comporta il venir meno dei benefici concessi alla start-up.Da ciò si evince come la disciplina agevolata riconosciuta alle start-up innovative verrà meno non solo alla scadenza del quinquennio ma anche prima, con il venir meno dei requisiti prescritti dall’art. 25, comma 2 del D.L. 179/2012.  

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3. La start-up innovativa può fallire? Il potere di controllo del Giudice e l’approdo ermeneutico della giurisprudenza di legittimità

Anche le società iscritte nel Registro delle imprese come start-up innovative possono fallire. È questa la posizione assunta dalla giurisprudenza di legittimità nell’ordinanza in commento, per la quale la sussistenza delle condizioni di esonero dalle procedure concorsuali diverse dal sovra-indebitamento, deve essere verificata nell’istruttoria disposta dall’autorità giudiziaria, tenuto conto delle prove che è onere della società medesima allegare.L’esito è in apparente contraddizione con l’art. 31, comma 4, D.L. n. 179/2012, per il quale la perdita dei requisiti previsti dall’art. 25, comma 2, del medesimo decreto risulta “dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese”. Su tale dato letterale si potrebbe infatti radicare la tesi sostenuta dalla giurisprudenza minoritaria per la quale, stante la natura costitutiva dell’iscrizione nella sezione speciale e dei relativi aggiornamenti, il Tribunale si dovrebbe limitare ad accertare in sede prefallimentare le formalità camerali, senza poter disporre verifiche ulteriori sulla sussistenza in concreto dei requisiti ex lege prescritti.La Corte di Cassazione, in linea con la giurisprudenza prevalente, condivide una lettura meno formalistica, in virtù della quale l’iscrizione nel Registro delle imprese, sezione speciale, rappresenta una condicio necessaria ma non sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, per l’effetto, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendo sempre verificarsi, nella sede giudiziale preposta, l’effettivo mantenimento dei requisiti richiesti dalla legge. Pertanto, a detta della Corte, non basta un mero riscontro cartolare ma è opportuno che i suddetti requisiti siano in concreto dimostrati; a titolo esemplificativo, è insufficiente la mera declinazione formale da parte della società interessata delle capacità innovative, ma occorre provare in concreto la reale sussistenza di una attività d’impresa rivolta alla creazione, allo sviluppo e commercializzazione di prodotti innovativi o ad alto contenuto tecnologico- scientifico, nonché l’individuazione del personale qualificato e dei costi-ricavi sostenuti. Il riconoscimento delle agevolazioni fiscali a società che solo apparentemente si qualificano come start-up innovative comporta rischi di abusi e turbative del mercato, alterando la libera concorrenza tra le imprese.   Sempre la Corte, nell’ordinanza in esame, nell’accogliere il ricorso stabilisce che:-la “presunzione di veridicità” che accede all’autocertificazione rilasciata dal legale rappresentate della start-up innovativa, essendo ricollegata al genus delle dichiarazioni sostitutive di notorietà, non costituisce ex sé prova in sede giudiziale, a nulla rilevando la responsabilità penale a cui va incontro il legale rappresentante nel caso di dichiarazioni mendaci; -la formale iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese ha natura di pubblicità notizia, salva diversa previsione normativa, e rappresenterebbe esclusivamente il presupposto per l’applicazione del regime giuridico privilegiato, dovendo, tuttavia, esservi corrispondenza tra le dichiarazioni autocertificanti e l’effettiva sussistenza, nel periodo di riferimento, dei requisiti richiesti dalla legge.  Volendo tirare le somme, nel motivare l’ordinanza del 04 luglio 2022, n. 21152, la Suprema Corte estende per analogia la disciplina dettata dall’art. 2189 c.c. alla vicenda in esame; la disposizione codicistica stabilisce che, ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese, su domanda dell’interessato, il Conservatore deve accertare in primis l’autenticità della sottoscrizione e poi il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione. Tale tipo di controllo, secondo la dottrina prevalente, è prettamente formale, essendo limitato alla sola verifica della corrispondenza dell’atto da iscrivere a quello prescritto dalla legge, non potendo sindacare la validità del medesimo, la quale sarà valutata dall’organo giurisdizionale in sede contenziosa. Così opinando, si afferma la piena compatibilità tra il potere di controllo formale, rimesso all’Ufficio, sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione della start-up innovativa, ed il più ampio sindacato di merito, su quegli stessi atti, che spetta all’Autorità giudiziaria procedente, competente ad esaminare anche la domanda di fallimento della start-up medesima. Per tali ragioni, può dirsi destituita di fondamento, a detta della Corte, la tesi che preclude, nel procedimento di dichiarazione di fallimento, le verifica giudiziale circa l’effettivo possesso dei requisiti della start-up innovativa regolarmente iscritta nel Registro delle imprese, sezione speciale, a prescindere dal controllo formale operato dall’Ufficio. Un diverso approdo argomentativo, osterebbe, in sede processuale, alla tutela dei diritti dei creditori della insolvente start-up, in spregio agli artt. 24 della Cost. e 6, par. 1 della CEDU, i quali sarebbero costretti ad adire in via preliminare il Conservatore, per ottenere la cancellazione, prima di poter presentare il ricorso per la dichiarazione di fallimento ex art. 6 legge fall., senza considerare che la permanenza sul mercato di una società insolvente, che si mostri poi priva dei requisiti della start-up innovativa, lede anche gli interessi pubblicistici.

In conclusione si evince come la Suprema Corte, nell’allinearsi agli indirizzi giurisprudenziali maggioritari, conferisce preminenza alla concreta realtà fattuale rispetto all’apparenza pubblicitaria.