Stupefacenti: il reato di lieve entità ex art. 73 comma 5 d.P.R. n. 309/1990

Caso

Si segnala alla attenzione dei lettori una interessante pronuncia della Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza n. 17674/19, depositata il 29 aprile 2019.

Il Tribunale di Venezia, con ordinanza, aveva rigettato la richiesta di riesame avanzata dal difensore nell’interesse dell’imputato, confermando il provvedimento cautelare reso dal G.i.p. Del Tribunale di Venezia in data 12.12.2018, in riferimento alle contestate violazioni della disciplina in materia di sostanze stupefacenti. Il Collegio escludeva la riconducibilità dei fatti nell’ambito dell’autonoma ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5.

Avverso l’ordinanza l’imputato, per il tramite del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione deducendo, con unico articolato motivo, la violazione di legge, in riferimento al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. L’esponente si è soffermato sul fatto che pur ritenendo dimostrato il carattere organizzato dell’attività di spaccio, le modalità dell’azione non ostano al riconoscimento dell’ipotesi di lieve entità di cui al citato art. 73 che risulterebbe non incompatibile neppure con l’azione realizzata da un’associazione per delinquere, così come disposto dall’art.74, comma 6°, del medesimo D.P.R. 309/1990.

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In diritto

La disciplina dei fatti di lieve entità riguardanti sostanze stupefacenti di cui all’art. 73 comma 5 del DPR 309/1990 ha subito numerose modifiche. Originariamente e anche in base alla legge Fini-Giovanardi essa costituiva una mera circostanza attenuante speciale idonea a comportare una riduzione delle pene previste al primo comma per il reato base. Successivamente, con il decreto legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito nella legge 21 febbraio 2014, n.10, e da ultimo dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni in L. 16 maggio 2014 n. 79, l’art. 73 comma 5 non è più una circostanza attenuante ma è divenuto una ipotesi autonoma di reato avente un trattamento sanzionatorio più mite con la reclusione da 6 mesi a 4 anni indifferentemente che la condotta riguardi droghe leggere o pesanti.

La riforma, con la riduzione del trattamento sanzionatorio, ha determinato notevoli conseguenze più miti per gli imputati di tale nuovo reato autonomo, determinando la riduzione del termine prescrizionale e la generale limitazione della misura carceraria.

Tuttavia, le modifiche apportate hanno creato talune ambiguità sull’individuazione dei presupposti di applicazione del comma 5 in luogo del primo comma, demandando sostanzialmente al giudice la valutazione dei singoli casi concreti, il quale deve procedere ad un esame globale ed onnicomprensivo dei mezzi, delle modalità, delle circostanze dell’azione e della tipologia della sostanza.

Pertanto, l’attuale formulazione dell’art 73 comma 5 D.P.R. 309/90 è la seguente: «Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalita’ o le circostanze dell’azione ovvero per la qualita’ e quantita’ delle sostanze, e’ di lieve entita’, e’ punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329».

Commento

 È necessario chiedersi come gli elementi codificati dalla norma debbano essere valutati dal Giudicante ai fini della configurazione del fatto di “lieve entità” e quindi dell’applicabilità al caso concreto della norma di cui all’art. 73 quinto comma, D.P.R. 309/90.

Un primo orientamento della giurisprudenza (Cass., Sez. VI, 12 aprile 1995, n. 803) fu quello secondo cui i parametri devono costituire oggetto di una valutazione globale (c.d. Principio di globalità). Mentre la dottrina riteneva che il punto cardine è il dato letterale dell’art. 73 quinto comma, D.P.R. 309/90, il quale contiene al proprio interno la congiunzione “ovvero” (“mezzi, modalità o circostanze dell’azione ovvero qualità e quantità delle sostanze”), affermando che tali parametri possono essere considerati alternativamente, nel senso che ne basta uno solo per attestare la lieve entità del fatto, così come per escluderla. Tale orientamento è stato fatto proprio anche dalla giurisprudenza, in particolare di quella delle Sezioni Unite di Cassazione, secondo cui il giudizio di lieve entità del fatto deve scaturire dal positivo apprezzamento di ciascuno degli elementi indicati dalla norma (Cass., S.U., 21 giugno 2000, n. 17; Cass., Sez. VI, 15 giugno 1998, n. 8857; Cass., Sez. IV, 22 dicembre 2011, n. 6732; Cass., S.U., 24 giugno 2010, n. 35737)

Successivamente, sempre la giurisprudenza di legittimità ha statuito il principio cardine della “valutazione congiunta” di tali parametri normativi (Cass. Pen, Sez. VI, 5 marzo 2013, Gallo) e della rilevanza ostativa anche di un solo di essi quando risulti “esorbitante” e cioè dimostrativo della “non lievità” del fatto (Cass. Pen, Sez. VI, 17 febbraio 2013, Serafino). La valutazione congiunta, infatti, consente di apprezzare, in modo equilibrato, il fatto in tutte le sue componenti, senza, peraltro, trascurare le connotazioni particolari che assumono, nel concreto, i singoli parametri di riferimento.

È da notare come il legislatore abbia inserito nell’incipit della norma una specifica clausola di sussidiarietà o riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”). In secondo luogo, a ben vedere, la riforma ha rimodulato il limite massimo edittale della pena detentiva portandolo a quattro anni. L’inserimento della clausola di sussidiarietà nell’art. 73, comma 5, del D.P.R. 309/90 ha posto in evidenza che «l’ambito di applicazione della norma è segnato in negativo dalla configurabilità di un “più grave reato”, espressione la quale apparentemente presuppone che il fatto considerato dal quinto comma dell’art. 73 costituisca esso stesso già un reato». Inoltre, l’attenzione sulle espressioni utilizzate dal legislatore sottolineano come «l’inedita previsione di un soggetto attivo («chiunque») e di una condotta («commette») sembrano scelte indicative della volontà di incriminare in maniera autonoma fatti la cui descrizione è pur sempre in parte mutuata da altre disposizioni incriminatrici».

La recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 40/2019, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del comma 1 del citato art. 73 nella parte in cui prevede la pena minima edittale nella misura di 8 anni di reclusione anziché di 6 anni, si è soffermata sulla fattispecie di cui al comma 5 dell’art. 73 d.lgs. N. 309/1990 rilevando che «il costante orientamento della Corte di cassazione è nel senso che la fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, può essere riconosciuta solo nella ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione». E ciò è accaduto nel caso in esame, dove il giudice del riesame, nel confermare la valutazione del giudice di primo grado, ha dato corso ad una complessiva e attenta valutazione dei termini di fatto della vicenda, in conformità con il suddetto orientamento giurisprudenziale Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 9 – 29 aprile 2019, n. 17674

Quindi si parla di lieve entità del fatto nell’ipotesi in cui la condotta tenuta dall’agente sia caratterizzata da una “minima offensività” penale, deducibile sia dagli elementi attinenti all’azione criminosa che da quelli relativi all’oggetto materiale del reato. La sussistenza di questi ultimi deve essere svolta avendosi riguardo a tutti i parametri richiamati dalla norma di cui all’art. 73, quinto comma, D.P.R. 309/90 e cioè ai mezzi, alla modalità o alle circostanze dell’azione ovvero alla qualità e quantità delle sostanze.

Sul punto è condivisibile la statuizione della sentenza in esame che, in riferimento alle condizioni per l’applicabilità dell’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ai fini della concedibilità o del diniego della fattispecie di lieve entità, il giudice è tenuto a complessivamente valutare tutti gli elementi indicati dalla norma, sia quelli concernenti l’azione (mezzi, modalità e circostanze della stessa), sia quelli che attengono all’oggetto materiale del reato (quantità e qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa).

Bene hanno fatto i giudici di legittimità ad evidenziare che in tema di stupefacenti, il riconoscimento del reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5, richiede una adeguata valutazione complessiva del fatto, in relazione a mezzi, modalità e circostanze dell’azione, qualità e quantità della sostanza con riferimento al grado di purezza, in modo da pervenire all’affermazione di lieve entità in conformità ai principi costituzionali di offensività e proporzionalità della pena.

Nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha statuito anche che la configurabilità dell’ipotesi lieve non può essere esclusa sulla base di singoli parametri, quali la diversa tipologia delle sostanze cedute o lo svolgimento non occasionale dell’attività di spaccio, astraendo tali elementi dalla ricostruzione fattuale nella sua interezza, fondata su una razionale analisi riguardante la combinazione di tutte le specifiche circostanze (Sez. 6, n. 1428 del 19/12/2017, dep. 15/01/2018).

Il Tribunale del riesame di Venezia, nel confermare la valutazione del primo giudice, ha dato corso ad una complessiva valutazione dei termini di fatto della vicenda in esame, in conformità all’indirizzo ora richiamato, giungendo ad escludere che la lesione del bene giuridico protetto potesse considerarsi di “lieve entità”.

Il Collegio, nel caso specifico, ha in particolare rilevato che la sistematica attività di spaccio posta in essere dall’imputato, in concorso con altri, non era qualificabile in termini di spaccio da strada. Ciò in quanto dal quadro indiziario risultava che l’imputato interagiva con una rete di spacciatori e fornitori, espressione di un sistema organizzato, funzionale alla gestione di una piazza di spaccio, luogo ove gli acquirenti potevano rifornirsi di sostanza stupefacente del tipo cocaina. E quindi giustamente il Tribunale ha insindacabilmente osservato che a fronte di tali evenienze, il fatto che ogni singola cessione avesse ad oggetto quantitativi di cocaina nell’ordine di un grammo, non consentiva di qualificare la condotta illecita, complessivamente considerata, nell’ambito dell’ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, giacché il prevenuto poteva evidentemente contare su scorte ingenti di sostanza stupefacente.