Sulla natura di “atto dovuto” della dichiarazione di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio di una farmacia in caso di c.d. rinunzia implicita del farmacista

Commento alla sentenza del tar campania napoli, sez v , n. 1627 del 21 aprile 2020,  con la quale, alla luce delle disposizioni ex art 9 dpr 1275 del 1971 ed ex art. 113 del t.u.l.s.( r.d.1934 n 1265) , si e’ precisato che la inattivita’ protratta nell’apertura di una farmacia integra una implicita rinunzia alla assegnazione, sanzionabile e rilevabile con un atto dovuto di decadenza dal suddetto provvedimento ampliativo.

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Premessa

La sentenza in commento, di recente emanata in materia di decadenza del farmacista assegnatario dal provvedimento ampliativo di assegnazione per protratta inerzia nell’apertura della sede farmaceutica, rappresenta un significativo spunto di riflessione in materia.

La vicenda in oggetto

Ai fini dell’esatta comprensione del rilievo dell’argomento rispetto ai principi generali in tema di  corretto ed efficiente svolgimento del servizio farmaceutico, va specificato quanto emerso in sede giudiziale.

La farmacista ricorrente deduceva di aver partecipato alla procedura selettiva bandita con D.D. del Settore Farmaceutico- n.13 del 06/02/2009,  avente ad oggetto la formazione di una graduatoria unica per l’assegnazione di sedi farmaceutiche da destinare al privato esercizio nella Regione Campania.

In forza del successivo D.D. n.233 del 31/03/2017, aveva conseguito l’assegnazione di una sede farmaceutica di un Comune campano, cosicché avrebbe dovuto iniziare l’attività entro il termine perentorio di dodici mesi dalla pubblicazione del provvedimento di assegnazione (ex art 10 bando di concorso).

Dopo avere intrapreso le necessarie iniziative volte sia a reperire i locali da adibire allo svolgimento dell’attività, sia a dare esecuzione ai lavori di allestimento, domandava al Comune competente l’attestazione della esatta individuazione della zona di afferenza.

Ricevuto, con nota di settembre 2017, positivo riscontro alla presentata istanza, la ricorrente sottoscriveva il contratto di locazione dell’immobile sopra indicato nonché, in data 29/01/2018, il contratto per la realizzazione delle opere e degli arredi, convenendo la loro ultimazione entro il termine del 28/03/2018.

Tuttavia, in data 14.3.2018, nell’apprendere dal Comune de quo che sussisteva istanza di accesso da parte di un farmacista interessato in merito alla esatta afferenza territoriale della sede in questione, otteneva dalla Regione la proroga di quattro mesi del predetto termine in considerazione sia della pendenza del procedimento di accesso agli atti, sia dell’esigenza, rappresentata dall’impresa incaricata dell’effettuazione dei lavori, di almeno ulteriori 90 giorni per l’ultimazione dell’allestimento dei locali.

Dopo avere, poi,  appreso in data 1 agosto 2018 dal Comune citato la regolare e corretta individuazione della sede di interesse,  con successiva istanza dell’11/09/2018 , la ricorrente richiedeva un’ulteriore proroga per l’apertura della farmacia , che veniva concessa fino al 20/12/2018.

Tuttavia, non avendo ultimato le procedure necessarie per la presentazione dell’istanza di apertura della sede  della farmacia, la ricorrente veniva dichiarata decaduta dall’assegnazione della sede farmaceutica in questione.

Nel giudizio, poi epilogato nella pronuncia in esame, veniva dalla istante lamentato che  l’amministrazione regionale non avesse correttamente valutato la riconducibilità causale dell’omessa apertura della sede farmaceutica entro il termine prorogato al negligente ritardo con cui il Comune aveva riscontrato l’istanza di accesso agli atti.

Ciò sul presupposto che l’incertezza determinata dall’istanza di accesso in ordine all’effettiva collocazione dei locali individuati nella zona di competenza della sede farmaceutica  avesse costituito la principale causa di interruzione dei lavori già affidati all’impresa esecutrice

      3. Nel merito, la questione è stata valutata nei seguenti termini.

Il Collegio giudicante  ha osservato  come l’impugnato provvedimento di decadenza dall’assegnazione della sede farmaceutica sia stato adottato ai sensi dell’ articolo 10 del bando di concorso, a sua volta attuativo dell’art. 113 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, poiché, nonostante le concesse proroghe, l’apertura della assegnata sede farmaceutica non era avvenuta entro il termine annuale previsto dal decreto di assegnazione.[1]

Infatti,  l’art.10 del bando statuiva l’esclusione dalla graduatoria del candidato che ”…non abbia, entro il termine perentorio di dodici mesi, effettivamente aperto al pubblico esercizio farmaceutico…”

Il giudice campano adìto ha chiarito, in primis, un principio di ordine generale.

La revoca a seguito di inattività protratta costituisce una decadenza ex lege che si pone quale atto dovuto di natura ricognitivo-dichiarativa, cosicché la stessa può essere evitata soltanto nella sussistenza delle ipotesi derogatorie specificatamente previste ovvero con la concessione di una proroga a seguito di motivata richiesta inoltrata prima della scadenza del termine suddetto. Accertata, pertanto, l’omessa apertura della sede farmaceutica entro il termine perentorio all’uopo previsto, non sussistendo comprovate cause giustificative, si produce automaticamente la decadenza dell’autorizzazione all’apertura e il conseguente obbligo vincolato per l’amministrazione regionale di revocarla.[2]

Invero, la decadenza dall’autorizzazione amministrativa è un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all’interesse pubblico alla sua adozione. [3]

Il Giudice de quo, poi, precisava, nella specificità della controversia, che l’intervenuto procedimento di accesso agli atti intrapreso dal legale rappresentante della confinante sede farmaceutica non aveva rivestito alcuna portata ostativa delle attività volte all’allestimento dei prescelti locali, considerate anche la concessa sospensione dei termini per l’apertura e la successiva proroga al 20.12.2018.

Ne conseguiva che  l’acclarata inattività protrattasi oltre il cennato termine prorogato non potesse che ascriversi alla ricorrente, affatto impossibilitata dalle indicate circostanze a porre in essere tempestivamente tutte le attività necessarie per la regolare apertura della sede farmaceutica.

La decadenza dalla concessione amministrativa si palesa, dunque, come un atto dovuto, vincolato ed espressione di un potere di autotutela correttamente e proporzionalmente esercitato dall’amministrazione regionale.

Due elementi di riflessione giuridica emergono lampanti dalla analisi della presente sentenza.

1. L’inadempimento del farmacista.
2. La vincolatività del provvedimento regionale di decadenza.

1) Riguardo al primo aspetto, occorre sottolineare che il servizio farmaceutico è un servizio pubblico preordinato alla tutela della salute; le farmacie, sia quelle in titolarità privata sia quelle in titolarità comunale, sono gli strumenti per l’esercizio del descritto servizio pubblico.

Deve, poi, tenersi presente che, per quanto l’attività di vendita dei farmaci al dettaglio al pubblico sia un’attività economica commerciale di carattere imprenditoriale, il servizio farmaceutico – sia esso pubblico ovvero privato – deve considerarsi collocato nel contesto “speciale” del servizio sanitario nazionale e degli interessi pubblici che il servizio medesimo intende preservare e presidiare.

In questo senso, le farmacie sul territorio rappresentano un servizio essenziale per la cura e la tutela della salute.[4]

L’esercizio attiene al profilo pubblicistico e riguarda la possibilità/obbligo per il farmacista di svolgere la propria professione nei limiti dell’interesse pubblico[5].

La concessione in oggetto rientra, infatti,  tra gli  atti che parte della dottrina definisce “di tipo organizzatorio”,  con i quali la pubblica amministrazione affida a terzi un proprio ufficio.[6]

Evidente- nel caso in esame- e assolutamente tangibile l’inadempimento del suddetto obbligo di distribuzione dei farmaci e di esercizio del servizio per fini sanitari,  laddove – rispetto al piano/interesse organizzativo/distributivo territoriale – si è- di fatto- verificata una falla, estintiva del rapporto, dovuta alla descritta inerzia ex art 9 del d.P.R. n. 1275 del 1971  nel compimento degli atti imposti, specifici, necessari e sufficienti per avviare lo svolgimento dell’attività.

1. b) Riguardo al secondo profilo, il substrato normativo, correttamente richiamato dal Tar Campania nella parte motiva della pronuncia in esame, ossia il combinato disposto delle normative ex artt 113 del TULS e 9 del DPR 1275/1971, rappresenta la fonte ontogenetica e il presupposto autonomo di  normointegrazione della fattispecie in rassegna.

La decadenza de qua si è, invero, prodotta automaticamente e l’atto dell’amministrazione ne ha solo suggellato, in termini dichiarativi, la verificazione.

L’istituto della decadenza, infatti,  soddisfa l’esigenza del compimento di particolari atti entro un termine essenziale, fisso e perentorio, stabilito dalla legge o dalla volontà dei privati, indipendentemente dalle circostanze soggettive od oggettive dalle quali dipende l’inutile decorso del tempo. Sì che la decadenza, più della prescrizione, assicura la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, alla luce del maggior vigore che informa la sua disciplina, che è caratterizzata da termini brevi di cui non è ammessa l’interruzione né la sospensione, tranne che in casi eccezionali (quale, ad esempio, quello previsto dall’art. 61, l. camb.).

In realtà,  prescrizione e decadenza sono due diversi modi di essere dello stesso fenomeno estintivo del rapporto, che deve soltanto realizzarsi, nel secondo caso, con maggiore urgenza e perentorietà.[7]

Il termine fissato per l’esercizio del diritto nella decadenza è, infatti,  essenziale e cogente,  e «ciò che conta non è il compimento di un atto (indeterminato) di esercizio del diritto, bensì il compimento dell’atto espressamente e specificamente previsto dalla legge o dal contratto»[8]. Pertanto, il riconoscimento ‘impeditivo’ della fattispecie decadenziale la esaurisce definitivamente. [9]

Nella fattispecie in argomento, ciò che ha determinato la irrimediabile estinzione dell’esercizio del diritto di apertura della sede farmaceutica non è stato il mero atto ( ricognitivo )  decadenziale da parte dell’amministrazione regionale- impugnato dalla farmacista ricorrente- che ha semplicemente “ricordato” un effetto già prodottosi- bensì il verificarsi di uno dei presupposti/condizioni previste ex lege [10]ai fini della contestata decadenza, ossia la rinunzia implicita all’autorizzazione per mancata ottemperanza dei necessari adempimenti, entro i termini indicati dalla lex specialis.

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Note

[1] L’art. 113 TULS statuisce:” La decadenza dall’autorizzazione all’esercizio di una farmacia si verifica, oltre che nei casi preveduti negli articoli 108 e 111:….c) per volontaria rinunzia dell’autorizzato”, rientrando in tale fattispecie anche la c.d. “implicita rinunzia” alla concessione, ricondotta dall’art. 9, d.P.R. n. 1275 del 1971 all’ipotesi di inottemperanza, da parte dell’interessato, degli oneri specifici necessari e sufficienti per avviare lo svolgimento dell’attività.

[2] Cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 7 aprile 2006, n. 985; T.A.R. Napoli,(Campania) sez. VII, 10/02/2014, n.920, laddove si statuisce che “.. “I provvedimenti di decadenza, in particolare, hanno natura sanzionatoria in quanto essi evidenziano, a carico del destinatario di un precedente provvedimento ampliativo, inadempimenti o carenze di requisiti, tali da impedire la costituzione o la prosecuzione del rapporto sorto per effetto del suddetto provvedimento ampliativo”.

[3] Cfr.T.A.R. Liguria, sez. I, 21 settembre 2011, n. 1393;T.A.R. Napoli, sez. VII, sent. 4158/2013.

[4]  Cfr CdS 729 del 2013.

[5] Cfr. Brusoni M., Mallarini E., “La nuova impresa farmacia. Il valore dell’innovazione”, Milano, Egea, 2009.

[6] Sul punto, M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, I, Milano, 1950, p. 350, l’Autore ricostruisce il rapporto soprattutto in termini di atti amministrativi unilaterali costitutivi di rapporti bilaterali.  E. SILVESTRI, Concessione amministrativa, in Enc. dir., VIII, ad vocem, Milano, 1961, pp. 373-374.  F. ROVERSI MONACO, Apertura dei lavori del convegno, in F. ROVERSI MONACO, cit., p. 13.

[7]  Cfr. Grasso, B., Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, cit., al quale aderisce la dottrina successiva. Per tutti, cfr. Travaglino, G., Decadenza e prescrizione nella elaborazione dottrinale, in AA.VV., La prescrizione e la decadenza, III ed., Milano, 2008, 379).

[8]  Così Tedeschi, V., Lineamenti della distinzione fra prescrizione estintiva e decadenza, Milano, 1948, 786.

[9]  Cfr. Giusiana, E., Decadenza e prescrizione, Torino, 1943; Id., Appunti sulla prescrizione, in Riv. dir. civ., 1957, 424 ss.; D’Avanzo, W., Della prescrizione, in Comm. D’Amelio-Finzi, VI, Della tutela dei diritti, Firenze, 1943, 947 ss.; Branca, G., Non uso e prescrizione in Scritti in onore di C. Ferrini, I, Milano, 1947, 169 ss.; Tedeschi, V., Lineamenti della distinzione tra prescrizione estintiva e decadenza, Milano, 1948; Candian, A.D., Decadenza e prescrizione, in Temi, 1950, I ss.; Trimarchi, P., Prescrizione e decadenza, in Jus, 1956, 218 ss.; Ruperto, C., Prescrizione e decadenza, in Giurisprudenza semantica civile e commerciale diretta da W. Bigiavi, Torino, 1968; Grasso, B., Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, Riv. trim. dir. proc. civ.,1970, 886 ss; Id., Prescrizione (dir. priv.), in Enc. dir., Milano, 1986, 56 ss.

[10] L’art.9 DPR 1275 del 1971  prevede che “.. l’assegnatario della farmacia deve indicare gli estremi del locale dove sarà aperto l’esercizio, trasmettente la bolletta comprovante il versamento della tassa di concessione e dimostrare di aver provveduto al pagamento dell’indennità di avviamento, di cui gli articoli 110 del testo unico delle leggi sanitarie 27 luglio 1934, n. 1265 e 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475 , o di aver concluso opportuni accordi con gli aventi diritto ai fini del suddetto adempimento….Il mancato adempimento delle prescrizioni che precedono, nei termini stabiliti, equivale a rinunzia all’assegnazione…”