Sulle modalità del contradditorio delle offerte anomale e della discrezionalità del Tar (Cons.di Stato N.00875/2012)

Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente.

Il procedimento di verifica della anomalia della offerta, pertanto, si deve ritenere conforme alle disposizioni di cui all’art. 88 D.lgs. 163-06.

In specifico, è necessario, sotto il profilo sostanziale: che il contraddittorio sia effettivo; che non vi siano preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; che mentre l’offerta debba essere immodificabile, modificabili siano invece le giustificazioni; che siano ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nel caso in esame, l’ulteriore comparizione in audizione personale della offerente (che non risulta neppure richiesta dall’offerente) è da ritenersi del tutto inutile e, anzi, gravosa per il procedimento, improntato a celerità ed efficienza, con la conseguenza che la sua omissione non può esorbitare in causa di illegittimità, anche ai sensi dell’art. 21-ociotes, comma 2, l. 241-90, trattandosi di una mera inosservanza formale, priva di lesività sostanziale, e non prevista neppure dalla legge, atteso che, come detto, la fase orale del contradditorio per l’esame dell’anomalia dell’offerta era già stata conclusa.

il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica

passaggio tratto dalla decisione 875 del 20 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

In specifico, si deve osservare che la parte ricorrente in primo grado aveva fornito le giustificazioni richieste con nota del 26.6.2008 (doc. 21 P.A., fascicolo di primo grado); con ulteriore nota del 10-17.9.2008 (doc. 23 P.A., fascicolo di primo grado) la parte ricorrente forniva altri chiarimenti (non richiesti, ma comunque valutati) e documenti; con nota prot. 39341 del 19.9.2008 (doc. 22 P.A., fascicolo di primo grado) la Stazione Appaltante convocava nell’ambito della procedura di verifica della anomalia della offerta la parte ricorrente; l’audizione si teneva regolarmente in data 22.9.2008 (cfr. nota 29.9-1.10.2008, doc. 24 P.A., fascicolo di primo grado) ed, all’esito della stessa, la parte ricorrente presentava ulteriori chiarimenti scritti e documenti con la predetta ulteriore nota; la relazione del Presidente della Commissione veniva redatta e illustrata in seduta (verbale n. 7 del 14.10.2008, doc. 14 P.A., fascicolo di primo grado) aprendovi una discussione e, all’esito della stessa e del procedimento di verifica della anomalia attivato, la Commissione procedeva alla esclusione della offerta, assumendo la relativa decisione.

Il procedimento di verifica della anomalia della offerta, pertanto, si deve ritenere conforme alle disposizioni di cui all’art. 88 D.lgs. 163-06.

(…)

Nel caso in esame, infatti, il Collegio ritiene che sia stato condotto accuratamente il giudizio di anomalia, inteso come giudizio avente natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate u insufficiente motivazione o affette da errori di fatto, tutte circostanze che non si riscontrano nel caso di specie.

Questa aspetto di correttezza amministrativa della valutazione dell’anomalia riguarda sia le giustificazione relative alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’ATI per l’esecuzione dei lavori, ove l’appellante incidentale contesta in maniera sostanzialmente apodittica sconti di cui gode l’attuale appellata e su cui la relazione di anomalia si è diffusa analiticamente; sia le giustificazioni del costo orario della manodopera, ove l’anomalia non può emergere, come è noto, dal mero discostarsi da medie tabellari aventi significato statistico; sia, infine, l’incidenza delle spese generali, la valutazione del consumo medio annuo, nonché la valutazione complessiva sulla rimuneratività dell’offerta, rispetto alle quali l’appellante incidentale tende inammissibilmente a sostituire sue proprie valutazioni a quelle compiute dalla Commissione, senza evidenziare l’evidente errore logico o di fatto, che appare così insussistente.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.