E’ stato poi eccepito il difetto dell’informativa ex art. 243bis d.lgs. 163/2006.
Ora, come è previsto dal comma 5 della citata disposizione, l’omissione della comunicazione costituisce comportamento valutabile ai fini della decisione sulle spese del giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 del codice civile, cioè relativamente alla pronuncia sull’accessoria istanza di risarcimento del danno, ma la sua mancanza non costituisce affatto preclusione al diritto, di valenza costituzionale e perciò tendenzialmente incomprimibile, di proporre il ricorso.
Tale comunicazione, infatti, è unicamente rivolta a sollecitare l’esercizio della potestà di autotutela iscrivendosi nei mezzi diretti a ridurre il contenzioso in materia di appalti; peraltro, la sua mancata proposizione non impedisce certo ad un’amministrazione solerte, leale e diligente di valutare imparzialmente le ragioni esposte nel ricorso anche al fine di adottare eventuali atti di autotutela in corso di causa.
Peraltro, nella specie la ricorrente ANCE aveva preannunciato all’Amministrazione, con lettera raccomandata 5.8.2011 (doc. n. 26) l’intento di esperire ogni azione, anche giudiziale, a difesa della categoria avendo ritenuto non plausibile la legittimità di un’aggiudicazione con un ribasso di quasi il 50%.
Tale comunicazione reca una sommaria indicazione della ritenuta illegittimità del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, né poteva esigersi dall’ANCE una maggior precisione, in quanto essa non ha partecipato alla gara di cui, perciò, non poteva conoscere lo sviluppo.
Quindi, non è nemmeno vero che non sia stata effettuata, almeno dall’ANCE, la comunicazione di preavviso prevista dall’art. 243bis d.lgs. 163/2006.
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