TAR Campania-Salerno n°12791 del 30 novembre 2010 in materia di appalti di lavori pubblici: analisi portata dispositiva dell’art.38 del Codice appalti.

TAR Campania-Salerno n°12791 del 30 novembre 2010 in materia di appalti di lavori pubblici: analisi portata dispositiva dell’art.38 del Codice appalti.

Richiamato l’ orientamento giurisprudenziale, che, innovando la precedente tesi restrittiva e formalistica, basata sulla indefettibilità della ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, si è indirizzato verso una valutazione sostanziale e non formale della sussistenza delle cause ostative , la sentenza in esame ha applicato, al caso di specie, la previsione speciale del disciplinare di gara,che prevedeva espressamente l’esclusione per le offerte, carenti di una o più di una delle dichiarazioni richieste oppure recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti o non veritiere.

La sentenza evidenzia che , nel caso in cui il bando, il disciplinare o la lettera di invito a partecipare alla gara pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, l’Amministrazione procedente è vincolata ad adottare il relativo provvedimento applicativo, fatta salva la impugnazione della clausola speciale da parte del ricorrente, dal momento che non è consentita la disapplicazione dell’atto regolamentare che costituisce la lex specialis della procedura di gara, essendo il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi e non della loro disapplicazione

Avv. Pagano Iride

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

Sentenza n° 12791 del 30 novembre 2010

sul ricorso numero di registro generale 2208 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da ***, rappresentato e difeso dall’avv. *********************, con domicilio eletto presso ********************* in Salerno, via Torrione, 54 c/o Avv. *******;

contro

Comune di Contursi Terme;

nei confronti di

Soc. ****, in persona del legale rappresentante in proprio e quale capogruppo della costituita ATI ****,rappresentati e difesi dall’avv. **************, con domicilio eletto presso Avv. ***************** in Salerno, via G.V.Quaranta N. 5

per l’annullamento

-dell’atto di ammissione alla gara della costituenda ATI ***, indetta dalla città di Contursi Terme per l’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un centro per lo sport e il benessere; 2) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria; 3) del provvedimento di aggiudicazione definitiva;.

e per il risarcimento danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della Soc. ***., rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso Avv. ***************** in Salerno, via G.V.Quaranta N. 5;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2010 il dott. Sabato Guadagno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, la ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe, con cui l’intimato Comune di Contursi Terme ha disposto l’ammissione alla gara dell’ATI ***, per l’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un centro per lo sport e il benessere, nonché i successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva.

A sostegno del gravame la società ricorrente ha dedotto:

1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 e del disciplinare di gara per l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata per il mancato rispetto della prescrizione in ordine alla dichiarazione, resa dagli amministratori ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs 163/2006.

2) violazione dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 e del disciplinare di gara per l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata per la mancata indicazione di soggetti di altri rami d’azienda;

3) violazione dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/99, dell’art. 37 del D.Lgs n. 163/2006 ed eccesso di potere.

Successivamente la parte ricorrente ha altresì articolato ulteriori censure con motivi aggiunti, deducendo la violazione del disciplinare di gara per l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata, la cui offerta economica non è stata rapportata all’importo dei lavori, ma al diverso importo, comprensivo delle spese tecniche e di ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante.

Si è costituita in giudizio la Soc. ****, in proprio e quale capogruppo della costituita ATI , chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo ricorso incidentale, avente carattere condizionato all’eventuale accoglimento del terzo motivo del ricorso.

All’udienza pubblica odierna il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Oggetto della presente impugnativa sono i provvedimenti, relativi all’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un centro per lo sport e il benessere, con cui il Comune di Contursi Terme ha disposto l’ammissione alla gara della Soc. , poi risultata aggiudicataria, nonché i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

Con la prima censura la società ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 e del disciplinare di gara per l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata per il mancato rispetto della prescrizione, posta a pena di esclusione dal disciplinare di gara, in ordine alla dichiarazione, resa ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs 163/2006.

Il motivo è fondato.

In proposito il Collegio non ignora il recente, ma non univoco orientamento giurisprudenziale, che, innovando la precedente tesi restrittiva e formalistica, basata sulla indefettibilità della ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, si è indirizzato verso una valutazione sostanziale e non formale della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017, Cons. St. Sez. V, sent. n. 3742/09, 9 novembre 2010 n. 7967 e 9 novembre 2010 n. 7973).

Tale mutamento si fonda su una rivisitazione ermeneutica dell’art. 38 del codice appalti, il cui primo comma ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non puntuale dichiarazione.

Tale orientamento si raccorda –tra l’altro- alla statuizione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, che prevede l’esclusione per le sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

Tali condivisibili principi trovano applicazione – ad avviso del Collegio- nelle ipotesi che la lex specialis di gara contenga un generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 e non imponga comunque, a pena di esclusione, l’obbligo di rendere le dichiarazioni previste dalla suindicata statuizione normativa.

In assenza di previsione della lex specialis , non può infatti l’incompleta o mancata presentazione della dichiarazione essere causa di esclusione, essendo questa ricollegabile – ai sensi del suddetto art. 38- alla effettiva presenza di cause impeditive e non alla mera carenza documentale.

Il Tribunale non ritiene applicabile tale principio alla controversia in esame, in quanto non ne sussistono i presupposti di fatto, trattandosi di fattispecie diversa.

Infatti, nel caso di specie, il disciplinare di gara al punto 5, titolato “cause d’esclusione”, alle lettere b3) e b4), prevede espressamente l’esclusione per le offerte, carenti di una o più di una delle dichiarazioni richieste oppure recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti o non veritiere.

In tale fattispecie rientra la controinteressata società , la quale, nel rendere la dichiarazione sul modello precompilato dalla stazione appaltante, ha precisato che “ai sensi dell’articolo 38, comma uno lettera c) del decreto legislativo n. 163/2006, nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando di gara: non sono cessati dalla carica soggetti aventi potere di rappresentanza”.

Tali dichiarazioni – in base a verifica effettuata dalla società ricorrente con visura presso la locale Camera di Commercio- sono risultate non rispondenti al vero, in quanto dal verbale di assemblea ordinaria del 9 luglio 1008 prodotto in giudizio (doc. 3), si evince che durante tale periodo sono intervenute le dimissioni del precedente Amministratore e la nomina dell’amministratore ***, in carica al momento della gara in esame.

La mancata presentazione della dichiarazione relativa al precedente amministratore cessato dalla carica nel triennio precedente la procedura di gara, nonché il carattere non veritiero della dichiarazione resa, non può che comportare l’illegittimità dell’ammissione alla gara della costituenda ATI, risultata aggiudicataria della gara.

Infatti, nel caso in cui il bando, il disciplinare o la lettera di invito a partecipare alla gara pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, giacché non è consentita la disapplicazione dell’atto regolamentare che costituisce la lex specialis della procedura di gara, essendo il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi, e non della loro disapplicazione.

L’accoglimento del primo motivo di censura, essendo pienamente satisfattivo dell’interesse di parte ricorrente, consente al Collegio di dichiarare l’assorbimento delle ulteriori censure e dei motivi aggiunti, nonché del ricorso incidentale, in quanto avente carattere condizionato in riferimento all’eventuale accoglimento del terzo motivo di ricorso, evenienza che non ricorre nella fattispecie in esame.

In base alle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto.

Va invece rigettata la domanda risarcitoria avanzata dalla società ricorrente, in quanto –a seguito del provvedimento cautelare di questo Tribunale, che, con ordinanza n. 8/2010 ha sospeso gli atti impugnati, è tempestivamente venuta meno la lesività degli atti impugnati né la società ricorrente ha fornito adeguate prove di ulteriori danni.

Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese ed onorari del giudizio, tenuto conto del non univoco orientamento giurisprudenziale in subiecta materia.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie nei sensi di cui motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere, Estensore

********************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)