Tassi di interesse Euribor: rimessione alle Sezioni Unite

La S.C. con l’ordinanza n. 19900 pubblicata il 19/7/2024 ha chiesto alla Prima Presidente per valutare l’opportunità di assegnare il ricorso alle Sezioni Unite per chiarire:
1) “se il contratto di mutuo contenente la clausola di determinazione degli interessi parametrata all’indice Euribor costituisca un negozio a valle rispetto all’intesa restrittiva della concorrenza accertata per il periodo dal 29/9/2005 al 30/5/2008 dalla Commissione dell’Unione Europea con decisioni del 4/12/2013 e del 7/12/2016 o se, invece, indipendentemente dalla partecipazione del mutuante a siffatta intesa o dalla sua conoscenza dell’esistenza di tale intesa e dell’intenzione di avvalersi del relativo risultato, tale non sia, mancando il collegamento funzionale tra i due atti, necessario per poter ritenere che il contratto di mutuo costituisca lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti”;
2) “se l’alterazione dell’Euribor a causa dei fatti illeciti posti in essere da terzi rappresenti una causa di nullità della clausola di determinazione degli interessi di un contratto di mutuo parametrata su tale indice per indeterminabilità dell’oggetto o piuttosto costituisca un elemento astrattamente idoneo ad assume rilevanza solo nell’ambito del processo di formazione della volontà delle parti, laddove idoneo a determinare nei contraenti una falsa rappresentazione della realtà, ovvero quale fatto produttivo di danni”. Per l’approfondimento consigliamo il volume “Manipolazione del tasso Euribor e diritto al rimborso degli interessi”.

1. Le motivazioni della Corte

Nella parte motiva la Corte afferma che:
“A” le decisioni della Commissione Antitrust Europea sono “vincolanti per il Giudice Nazionale ai sensi dell’art. 16, par. 1 Reg. CE n. 1/2003 e non sono prova privilegiata”, come affermato dalla stessa Corte nell’Ordinanza n. 34889/2023;
“B” “l’accertata intesa restrittiva era orientata alla riduzione dei flussi di cassa che i partecipanti avrebbero dovuto pagare a titolo degli EIRD o dall’aumento di quelli che dovevano ricevere a tale titolo, e ha dunque riguardato un mercato, quello degli EIRD, diverso da quello dei mutui a tasso variabile. Da cio’ consegue che tali contratti non possono considerarsi a valle rispetto all’intesa illecita, tantomeno nell’ipotesi in cui il mutuante sia estraneo all’intesa anticoncorrenziale, non costituendone lo sbocco, ne risultando essenziali a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Essi – i mutui- dunque non costituiscono il mezzo di violazione della normativa antitrust, n quanto, come osservato, l’intesa illecita concerneva il mercato degli EIRD, e cio’ a prescindere da ogni considerazione in ordine alla conoscenza dell’intesa illecita e/o dall’intenzione di avvalersi del relativo risultato oggettivo”;
“C” “i principi espressi dalla sentenza SS.UU. 41994/2021” non possono essere estesi “a tutti i contratti a valle per evitare conclusioni inappaganti o comunque inefficienti nelle ipotesi in cui i contratti siano vantaggiosi per il contraente del mercato a valle, esponendo quest’ultimo all’azione di nullità del concorrente pregiudicato dall’intesa illecita. Per tali ragioni si ritiene preferibile una lettura restrittiva della sentenza 41994/2021”;
“D” “l’illecito del terzo, oltre a non determinare nullità nel quadro della disciplina Antitrust, una volta escluso che i contratti come quello in discorso possano essere considerati contratti a valle, produce, nell’impianto codicistico, limitate ricadute, quanto a validità, sul contratto al quale il terzo è estraneo e, comunque, non in termini di nullità ma semmai di annullabilità”;
“E” “premesso che l’Euribor non è il tasso di interesse applicato in contratto, ma un mero indice di mercato impiegato quale fattore di calcolo della misura del tasso di interesse, occorre sottolineare che l’accordo contrattuale si forma sull’applicazione dell’indice Euribor, cosi come ufficialmente stabilito e dunque inteso nel suo dato formale, indipendentemente dalla correttezza del procedimento seguito per la sua rilevazione”;
“F” “del pari è innegabile che l’indicazione dei tassi di interesse… mediante rinvio a parametri, quali l ‘Euribor, elaborati da istituzioni sovranazionali e di agevole individuazione e accessibilità, è conforme al principio della determinabilità dell’oggetto del contratto ex art 1346 cc. In questi casi le parti si limitano a richiamare non già la complessa formula di calcolo dell’Euribor, plausibilmente ignota al mutuatario, e non di rado forsanche al mutuante, bensi’ un fatto esterno al contratto che è assunto nel regolamento negoziale nella sua oggettività, per come risultante dal dato numerico ufficiale che ne esprime il significato, ossia il suo valore. In realtà l’alterazione dell’Euribor puo’ semmai determinare nelle parti una falsa rappresentazione della realtà idonea a inficiare il loro processo di formazione della volontà, che puo’ consentire, ricorrendone i relativi presupposti, il ricorso agli ordinari rimedi previsti per i vizi del consenso”.
A parere dello scrivente non dovrà essere rimessa la questione alle Sezioni Unite, essendo le questioni poste dalla 1^ Sezione del tutto destituite di fondamento.
“A”: per la 1^ Sezione le decisione dell’Antitrust Europeo sono “vincolanti per il Giudice Nazionale ai sensi dell’art. 16, par. 1 Reg. CE n. 1/2003 e non sono prova privilegiata”.
Nulla di piu’ errato errato!
Per la  S.C. (sentenza 7678/2020) “Il provvedimento, divenuto definitivo, contenente l’accertamento della violazione del diritto della concorrenza costituisce, nel giudizio risarcitorio, prova privilegiata in ordine alla posizione assunta sul mercato dall’impresa sanzionata, al suo eventuale abuso e all’esistenza di una condotta anticoncorrenziale, gravando sulla parte convenuta l’onere di dimostrare l’interruzione del nesso causale tra l’illecito e il danno, articolando la prova contraria in modo specifico, su profili non risultanti dalla decisione dell’Autorità Antitrust”.
Quindi il consumatore – attore che intraprenda una causa risarcitoria a seguito di un illecito Antitrust è esonerato dal reiterare “gli accertamenti di fatto o le valutazioni di elementi già operata in sede di provvedimento amministrativo”, potendo la convenuta dimostrare la sola interruzione del nesso causale, non potendo portare prove contrarie a quanto già accertato dall’ autorità Antitrust.
Dal percorso argomentativo seguito dalla Corte si evince, quindi, che “la prova privilegiata impedisce che possano essere rimessi in discussione, sulla scorta delle medesime argomentazioni disattese dall’AGCM e di un materiale probatorio corrispondente a quello già valutato da quest’ultima, i fatti costitutivi dell’accertamento della violazione della disciplina della concorrenza”.
Quindi l’esigenza di evitare un bis in idem si concretizza, da un lato, in un alleggerimento della posizione dell’attore e, dall’altro, in un aggravamento del diritto di difesa dell’impresa convenuta che, per ottenere il rigetto della domanda risarcitoria, può introdurre elementi che consentano di addivenire ad una diversa ricostruzione dello scenario fattuale risultante dal provvedimento antitrust.

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2. Il merito: la manipolazione Euribor

Venendo al merito le decisioni del 4/12/2013 e del 7/12/2016 affermano chiaramente ed incontrovertibilmente che l’oggetto dell’intesa vietata era la manipolazione degli indici di riferimento Euribor al fine di ottenere vantaggi economici nel mercato dei derivati.
L’accordo vietato concerneva la comunicazione all’EMMI di valori Euribor concertati, per cui la 1^ Sezione del tutto arbitrariamente ha ritenuto di voler dare una lettura delle decisioni della Commissione Antitrust totalmente scollegata dalla realtà.
Se quest’ultima ha chiaramente affermato che sia stato perpretato un accordo tendente alla manipolazione degli indici Euribor, effettivamente attuato fintanto ad affermare nella decisione del 7/12/2016 che ha avuto per effetto un aumento medio dei tassi Euribor quantificabile dai 2 ai 4 punti base per ogni quotazione, la 1^ Sezione non puo’ ritenere che l’accordo vietato abbia riguardato la manipolazione del mercato dei derivati, che altro non sono, come i mutui ed i leasing, contratti necessariamente a valle dell’intesa vietata.
Come affermato dalla Corte per l’art. 16 comma 1 Reg. CE n. 1/2003 “Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell’articolo 81 o 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione”.
Anche la Corte di Cassazione, fintanto le Sezioni Unite, non potranno controvertire quanto affermato e provato nelle decisioni della Commissione Antitrust.
La decisione del 7/12/2016 al punto (109) spiega come sia avvenuta la manipolazione:
(a) In alcune occasioni, alcuni operatori commerciali impiegati da soggetti diversi hanno comunicato e/o ricevuto preferenze per un fissaggio invariato, basso o alto di determinati termini EURIBOR. Queste preferenze dipendevano dalle loro posizioni/esposizioni commerciali
(b) In alcune occasioni, alcuni trader di parti diverse hanno comunicato e/o ricevuto reciprocamente informazioni dettagliate non note/disponibili al pubblico sulle posizioni di negoziazione o sulle intenzioni di future presentazioni EURIBOR per determinati titoli di almeno una delle rispettive banche.
(c) In alcune occasioni, alcuni operatori hanno anche esplorato la possibilità di allineare le loro posizioni di negoziazione nell’EIRD sulla base delle informazioni descritte ai punti (a) o (b)
(d) In alcune occasioni, alcuni operatori hanno anche esplorato la possibilità di allineare almeno una delle future proposte EURIBOR delle loro banche sulla base delle informazioni descritte ai punti (a) o (b).
(e) In alcune occasioni, almeno uno dei trader coinvolti in tali discussioni si è rivolto ai soggetti che hanno trasmesso l’EURIBOR della rispettiva banca, o ha dichiarato che tale approccio sarebbe stato effettuato, per richiedere una presentazione all’agente di calcolo dell’EBF in una determinata direzione o ad uno specifico livello.
f) In alcune occasioni, almeno uno dei trader coinvolti in tali discussioni ha dichiarato che avrebbe riferito, o avrebbe riferito sulla risposta del notificante prima del momento in cui le comunicazioni giornaliere sull’EURIBOR dovevano essere presentate all’agente di calcolo o, nei casi in cui il professionista ne aveva già discusso con il notificante, ha trasmesso tali informazioni ricevute dal notificante al professionista di una parte diversa.
(g) In alcune occasioni, almeno un operatore commerciale di una parte ha rivelato a un operatore commerciale di un’altra parte altre informazioni dettagliate e sensibili sulla strategia commerciale o di prezzo della sua banca riguardo agli EIRD
(114) Inoltre, in alcune occasioni alcuni operatori commerciali dipendenti di diverse parti hanno discusso l’esito della fissazione del tasso EURIBOR, comprese le osservazioni specifiche delle banche, dopo che i tassi EURIBOR di un giorno erano stati fissati e pubblicati
(115) Ciascuna delle parti ha preso parte ad almeno diversi di questi comportamenti. Questa partecipazione è avvenuta durante tutto il periodo di rispettivo coinvolgimento delle parti sebbene non tutte le parti abbiano partecipato a tutti i casi di collusione e l’intensità dei contatti collusivi sia variata durante il periodo della violazione.
Nella “cronologia degli eventi” è minuziosamente descritta l’attività svolta dai trader delle banche sanzionate, tutte tendenti alla fissazione di un determinato tenore Euribor ad una certa data.
E’ quindi incontrovertibile che oggetto della manipolazione siano state le quotazioni Euribor e non certo il mercato dei derivati che è, come già detto, lo scopo della manipolazione.
Che siano stati manipolati gli indici di riferimento (e non il mercato dei derivati) è provato anche dal Reg. UE n. 2016/1011 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’8/6/2016 (doc. 40) per il quale  “I CASI GRAVI DI MANIPOLAZIONE DEGLI INDICI DI RIFERIMENTO PER LA DETERMINAZIONE DEI TASSI DI INTERESSE, QUALI IL LIBOR, L’EURIBOR E GLI INDICI DI RIFERIMENTO PER LE VALUTE, DIMOSTRANO CHE GLI INDICI DI RIFERIMENTO POSSONO ESSERE SOGGETTI A CONFLITTI DI INTERESSE”.
Nel comunicato del 4/12/2013 Joaquin Almunia, vicepresidente della Commissione sulla Concorrenza, afferma infine che “ciò che è scioccante circa gli scandali Libor e Euribor è non soltanto la manipolazione di parametri di riferimento… ma anche la collusione tra le banche che dovrebbero essere in competizione tra loro”.
Non si vede proprio come si faccia quindi ad affermare che la manipolazione non abbia riguardato i tassi Euribor.
 
“B”: per la 1^ Sezione la manipolazione “ha riguardato un mercato, quello degli EIRD, diverso da quello dei mutui a tasso variabile. Da cio’ consegue che tali contratti non possono considerarsi a valle rispetto all’intesa illecita”.
Alla luce delle considerazioni svolte pocanzi questa affermazione risulta da una parte risibile, dall’altra molto grave in quanto presa probabilmente senza la necessaria lettura delle decisioni della Commissione Antitrust, le quali, ripeto, affermano chiaramente che sia avvenuta la manipolazione dei tassi Euribor, e non del mercato dei derivati.
Premesso che arrivare alle Sezioni Unite è una ottima opportunità per i difensori degli utenti bancari, non potendo la Corte sovvertire quanto affermato chiaramente dalla Commissione Antitrust della CE, credo che la Prima Presidente potrà negare il rinvio alle SS.UU. semplicemente approfondendo i temi pocanzi toccati.
Non si possono scomodare le SS.UU. su presupposti fallaci e falsi.
 
“C” “i principi espressi dalla sentenza SS.UU. 41994/2021 non possono essere estesi “a tutti i contratti a valle per evitare conclusioni inappaganti o comunque inefficienti nelle ipotesi in cui i contratti siano vantaggiosi per il contraente del mercato a valle, esponendo quest’ultimo all’azione di nullità del concorrente pregiudicato dall’intesa illecita. Per tali ragioni si ritiene preferibile una lettura restrittiva della sentenza 41994/2021”; Su questo tema potrebbe interessarti l’articolo: Accordo manipolativo del tasso Euribor: contratto nullo
Come ha autorevolmente espresso la migliore dottrina (il Prof. Aldo Angelo Dolmetta, già Professore presso la Cattolica di Milano ed anche Giudice emerito di Cassazione) nella “Rivista di Diritto Bancario”, “il mero fatto della sussistenza di un’intesa a monte (tra gli aderenti al cartello) non realizza, di per sé, alcuna violazione della concorrenza, solo la promette ovvero la programma (: ne fissa i termini contenutistici); a questo livello, quindi, la violazione è solo potenziale. L’effetto reale della restrizione e falsificazione della concorrenza è realizzato solo dai contratti a valle: sino a quando non vengono posti in essere dei contratti che portino effettivamente dentro il mercato di riferimento i contenuti vietati, nulla pare succedere. In definitiva, i contratti «a valle» si pongono come i veicoli di trasmissione dei contenuti vietati dalla fase di programmazione, che è propria dell’intesa «a monte», alla fase della loro realizzazione nell’ambito del mercato di riferimento. E, in quanto tali, essi – lungi dal manifestarsi neutri sotto il profilo valoriale – vengono propriamente a partecipare del medesimo disvalore che l’ordinamento riserva all’intesa «a monte» (pag. 6); “Non può negarsi, per altro verso, che la misura dell’euribor fissata tempo per tempo sia parte costitutiva – e rilevante del tasso d’interessi pattuito nel contratto «a valle» (la relativa clausola risultando, appunto, così eterointegrata) e applicato nel rapporto relativo. Né che si tratti di una componente determinante pure sotto il profilo quantitativo: nella pratica, il parametro euribor funge da componente base (della misura) del tasso” (pag. 7); “le recenti pronunce della Cassazione – pure si è già detto sopra (n. 1) – non hanno mostrato esitazioni di sorta: la nullità vale per tutti i contratti «a valle», che facciano riferimento al dato segmento di mercato. Tra i giudici del merito, che condividono questa prospettiva, si è in particolare sottolineato, tra l’altro, che «la manipolazione del tasso influenza in ogni caso il tasso convenzionale applicato nel corso del rapporto […] a prescindere dal fatto che la specifica controparte contrattuale abbia o meno preso parte all’accordo distorsivo». A mio avviso, è su quest’ultima tesi, adottata (anche) dalla Cassazione, che si deve convergere. La nullità dei contratti a valle si verifica in ragione del fatto oggettivo che – nel testo dei contratti predisposti dalla banca – è stata prevista la clausola «parametro euribor» e che, nel relativo periodo di riferimento, questa clausola, come «eterointegrata in modo illecito», ha poi trovato effettiva e reale applicazione (anche) nell’operatività della detta banca.È questa, in effetti, la circostanza che viene a realizzare l’effetto distorsivo della concorrenza e del mercato. Che la condotta di cui al cartello vietato sia stata realizzata da un dato, esclusivo gruppo di banche è circostanza che non ha nulla a che vedere col fatto che le altre – che non sono state coinvolte in questi comportamenti – abbiano poi utilizzato il tasso manipolato nello specifico del loro approccio al mercato. A contare, in questa prospettiva (che è quella della salvaguardia della concorrenzialità del mercato), sono il fatto oggettivo della decisione di manipolare e falsificare l’euribor – come assunta nell’ambito dell’«intesa» – e il fatto, del primo non meno oggettivo, della traduzione di tale decisione in operatività del mercato, come realizzatasi per il mezzo della stipulazione dei contratti «a valle» coi clienti. La partecipazione di un medesimo intermediario al compimento sia del primo fatto, che del secondo, non risponde per nulla a una necessità (di tipo logico o di altro), né appare prevista dalla legge.Il problema dell’invalidità dei contratti «a valle» – quale necessario «braccio esecutivo» dell’effetto distorsivo della concorrenza – non attiene a una dinamica valoriale di comportamenti soggettivi (come dati dalla partecipazione all’intesa vietata e/o dal compimento degli atti manipolativi), quanto piuttosto all’impatto distorsivo, e oggettivo, che la praticata applicazione di questi contratti viene, nel suo complesso, a determinare sul mercato. Alla prospettiva antitrust resta del tutto estraneo, cioè, il punto di un’eventuale «mala fede» dell’impresa che, nel periodo in questione, ha utilizzato l’Euribor «eterointegrato in modo illecito» (pag. 8,9).
Per il Prof. Dolmetta quindi una violazione Antitrust è tale solo in quanto l’accordo vietato venga trasfuso nei contratti a valle, e che devono considerarsi tali tutti quelli che danno applicazione al tasso Euribor manipolato.
A dimostrazione che il ragionamento sia corretto basti pensare che se i tassi Euribor fossero rimasti un “gioco di società” di pochi annoiati banchieri, e non avessero avuto applicazione in una moltitudine di contratti, la Commissione Antitrust non si sarebbe mai potuta occupare della loro manipolazione.
La prova “provata” del fatto che vi sia un collegamento funzionale tra l’intesa vietata ed i contratti che hanno fatto riferimento ai valori Euribor manipolati è il fatto che della questione si sia interessata la Commissione Antitrust.
Erra quindi la 1^ Sezione a ritenere che i principi di cui a SS.UU. 41994/2021 debbano essere applicati pedissequamente anche riguardo la nullità dei contratti indicizzati con i tassi Euribor.
Mentre per quanto riguarda le fideiussioni omnibus, di per se singolarmente lecite, va provata la restrizione della capacità di scelta del contraente, nei contratti indicizzati con i tassi Euribor l’elemento di collegamento con l’intesa è diretto, in quanto tramite il richiamo posto dalle parti nel contratto all’indice esterno questo produce effetti tra le parti.
Si ricorda infine che per SS.UU. n. 2207/2005 la legge antitrust è invocabile non solo dagli imprenditori ma anche dagli utenti finali che abbiano subito un pregiudizio, nonché che per SS.UU. 42994/2021 la nullità ex art 101 Tfue è assoluta e non può essere opposta ai terzi se ha se hanno subito effetti.
E’ evidente che chiunque abbia fatto riferimento ad un valore Euribor manipolato abbia risentito degli effetti della manipolazione.
Per cui sono legittimazioni attivamente tutti coloro che hanno concluso contratti indicizzati con i tassi Euribor.
 
“D” “l’illecito del terzo, oltre a non determinare nullità nel quadro della disciplina Antitrust, una volta escluso che i contratti come quello in discorso possano essere considerati contratti a valle, produce, nell’impianto codicistico, limitate ricadute, quanto a validità, sul contratto al quale il terzo è estraneo e, comunque, non in termini di nullità ma semmai di annullabilità”.
Una volta accertato che la manipolazione ha avuto come oggetto i tassi Euribor, e che quindi tutti i contratti che vi hanno fatto riferimento sono da considerarsi “a valle” dell’intesa vietata, è evidente l’erroneità di quanto affermato dalla 1^ Sezione.
Come ben evidenziato dalla S.C. nella sentenza n. 12007/2024 (ma anche nella SS.UU. 41994/2021 e nell’ordinanza n. 34889/2023) il contraente – attore puo’ scegliere di perseguire la via extracontrattuale, richiedendo il risarcimento dei danni subiti al soggetto che ha illecitamente manipolato gli indici di riferimento, oppure puo’ scegliere la via contrattuale, citando in giudizio la propria contraente, anche estranea alla manipolazione, al fine di far accertare la nullità del contratto di mutuo, leasing o derivato che sia.
L’art. 101 TFUE espressamente dispone che “Gli accordi o decisioni, vietati in virtu’ del presente articolo sono nulli di pieno diritto” e l’art. 2 comma 3 della L. 287/1990 afferma chiaramente che “Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”.
Sono nulle quindi le intese e tutti i loro effetti.
Sono nulle le quotazioni inviate dalle banche manipolanti all’EMMI, in quanto frutto di un accordo vietato; sono nulli quindi i tassi Euribor ufficiali quotati dall’EMMI in quanto frutto del computo di quotazioni manipolate.
La nullità delle quotazioni Euribor “manipolate” comporta a “cascata”, applicando le sole norme codicistiche, la nullità dei contratti che vi hanno fatto riferimento ex artt. 1346 e 1418 cc, superando la necessità di considerarli necessariamente “a valle” e quindi applicazione dell’intesa vietata.
Il 31/12/2004 cesso’ la quotazione del “prime rate ABI”, per cui a tutti i contratti che vi facevano riferimento fu applicato il tasso legale.
La S.C., nella sentenza n. 12007/2024 correttamente ha equiparato alla mancata quotazione di un parametro la sua nullità, per cui anche nel caso che ci riguarda, non potendosi calcolare il tasso di interesse da applicarsi alle rate indicizzate con tassi Euribor manipolati, dovrà applicarsi il tasso legale, in mancanza di un altro valore sostitutivo contrattuale.
 
“E” “premesso che l’Euribor non è il tasso di interesse applicato in contratto, ma un mero indice di mercato impiegato quale fattore di calcolo della misura del tasso di interesse, occorre sottolineare che l’accordo contrattuale si forma sull’applicazione dell’indice Euribor, cosi come ufficialmente stabilito e dunque inteso nel suo dato formale, indipendentemente dalla correttezza del procedimento seguito per la sua rilevazione”.
Quanto affermato dalla 1^ Sezione è totalmente erroneo, in quanto le parti non si sono riferite ad un dato naturale, immutabile, quale l’orario nel quale sorge giorno per giorno il sole, ma hanno integrato la propria volontà, come correttamente affermato da Cass. n. 12007/2024, con il meccanismo di calcolo dell’indice esterno preso a riferimento.
Entrambe le parti, anche la banca, hanno interesse a che l’indice di riferimento sia correttamente quotato ed in mancanza possono adire il Giudice Civile per la rideterminazione dei rapporti di dare – avere.
Entrambe le parti, quindi anche la banca se dovesse averne interesse, hanno interesse a rilevare la nullità (che per Cass. n. 12007/2024 equivale alla mancata quotazione) dei tassi manipolati in quanto i divieti sanciti dagli artt. 101 e 102 TFUE sono atti a produrre effetti nei rapporti tra i singoli, ed attribuiscono a questi direttamente dei diritti che i giudici interni devono tutelare (sentenza C. Giustizia 30/01/1974 causa 127/73), come peraltro prevede espressamente l’art. 6 del Reg. CE del Consiglio n. 1/2003 e confermano anche le SS.UU. n. 41994/2021 per le quali : “l’art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, laddove stabilisce che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto», costituisce una chiara applicazione del diritto eurounitario, il quale – come statuito dalla citata giurisprudenza europea – afferma che la nullità (sancita, dapprima dall’art. 85, n. 2 del Trattato di Roma, dipoi dall’art. 81 del Trattato CE, infine dall’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) è assoluta, e che l’accordo che ricada sotto questa disposizione è privo di effetti nei rapporti fra i contraenti e «non può essere opposto ai terzi». Si tratta, invero, proprio di quella nullità «ad ogni effetto» che sancisce la norma nazionale succitata, e che si riverbera sui contratti stipulati a valle dell’intesa vietata anche con soggetti terzi, estranei all’atto a monte, ma ai quali tale atto non è comunque opponibile” ed hanno ribadito l’ordinanza n. 34889/2023 e la sentenza n. 12007/2024.
I “terzi” sopra indicati non sono altro che tutti coloro che non fanno parte dell’accordo vietato, e quindi i contraenti finali che possono opporsi all’applicazione nei contratti da essi sottoscritti di un tasso Euribor manipolato e quindi nullo in quanto fissato in violazione dell’art. 101 TFUE e della L. 287/1990 che espressamente afferma che “le intese vietare sono nulle ad ogni effetto”.
 
“F” “del pari è innegabile che l’indicazione dei tassi di interesse… mediante rinvio a parametri, quali l’Euribor, elaborati da istituzioni sovranazionali e di agevole individuazione e accessibilità, è conforme al principio della determinabilità dell’oggetto del contratto ex art 1346 cc. In questi casi le parti si limitano a richiamare non già la complessa formula di calcolo dell’Euribor, plausibilmente ignota al mutuatario, e non di rado forsanche al mutuante, bensì un fatto esterno al contratto che è assunto nel regolamento negoziale nella sua oggettività, per come risultante dal dato numerico ufficiale che ne esprime il significato, ossia il suo valore. In realtà l’alterazione dell’Euribor può semmai determinare nelle parti una falsa rappresentazione della realtà idonea a inficiare il loro processo di formazione della volontà, che può consentire, ricorrendone i relativi presupposti, il ricorso agli ordinari rimedi previsti per i vizi del consenso”.
Lo scrivente senza fortuna ha in passato chiesto l’annullamento per errore bilaterale o per dolo della banca riguardo le (mancate) qualità dei tassi Euribor, in quanto non sono un tasso di mercato, sono facilmente manipolabili anche con quotazioni anomale da parte di una sola banca e sono stati effettivamente manipolati.
Sono domande che non hanno avuto fortuna, anche se fondate, ma in ogni caso non possono essere riproposte dovendo essere azionate a pena di decadenza entro 5 anni dalla scoperta del dolo e dell’errore.
Avendo l’EMMI “confessato” che i tassi Euribor non sono di mercato il 4/5/2017 ormai non è possibile a mio avviso l’annullamento dei contratti.
Piuttosto è risibile l’affermazione della 1^ Sezione: essendo il tasso Euribor un dato numerico determinato, avendo a questo le parti fatto riferimento ed essendo avvenuta la pubblicazione il contratto è senz’altro valido.
In base alle considerazioni sopra svolte chiunque, purchè abbia un interesse, puo’ chiedere che venga accertata e dichiarata la nullità dei tassi Euribor manipolati quale effetto dell’invio all’EMMI di quotazioni concordate, e di conseguenza il contratto che vi fa riferimento sarà nullo ex art 1346-1418 cc.
 
Considerazioni conclusive: alla luce di tutto quanto sopra affermato appaiono corrette entrambe le soluzioni prospettate dall’ordinanza n. 34889/2023 e dalla sentenza n. 12007/2024.
Accanto alla nullità “Antistrust” conseguente al fatto che tutti i contratti che fanno riferimento ai tassi Euribor sono da considerarsi “a valle” dell’intesa vietata (soluzione prospettata dall’ordinanza n. 34889/2023) è proponibile anche la diversa azione, contrattuale, per la quale i contratti indicizzati ai tassi Euribor sono nulli nella misura in cui i tassi cui fanno riferimento siano nulli contrarietà all’art. 101 TFUE e alla L. 287/1990.
La sentenza n. 12007/2024 della S.C. richiede che sia data prova non solo dell’accordo teso a manipolare i tassi Euribor, ma anche della effettiva “alterazione” dei tassi Euribor ufficiali, richiedendo la Corte la prova che la manipolazione sia stata effettiva e non solo uno sterile tentativo.
Incrociando i dati contenuti nella decisione del 7/12/2016, nella quale sono chiaramente descritte le intenzioni dei manipolanti, con le serie storiche ufficiali dei tassi Euribor, ben l’85% delle volte i trader che hanno partecipato alla manipolazione hanno effettivamente ottenuto lo sperato rialzo o ribasso dei tassi quotati in un dato giorno -o addirittura per l’intero periodo di ottobre – novembre 2006!-, ottenendo un aumento o in diminuzione superiore allo scarto medio annuo tra una quotazione ed un’altra.
Il metodo di calcolo mediante il quale lo scrivente ha valutato l’effetto della manipolazione, al rialzo o al ribasso con valori prossimi allo 0,01% (e quindi ad un punto base) è sicuramente sottostimata in quanto considera fisiologico l’aumento medio che i tassi Euribor hanno avuto negli anni 2006 (0,00478%) e 2007 (0,004533%) quando è chiaro che il complessivo andamento dei tassi Euribor sia stato manipolato.
Al punto (646) la Commissione ipotizza che la manipolazione abbia determinato un “ipotetico sovrapprezzo da 2 a 4 punti base rispetto al livello medio dell’Euribor a 6M – uno dei principali tassi utilizzati nel settore EIRD- durante il periodo complessivo della violazione” ed è un elemento di prova dal quale la Corte di Cassazione non puo’ prescindere, dovendosi ritenere provata non solo l’effettività della manipolazione ma un complessivo aumento dei tassi Euribor manipolati.
Analizzando la decisione del 7/12/2016 dal 8/9/2006 al 20/3/2007 sono state manipolate al rialzo n. 44 quotazioni ed al ribasso n. 13 quotazione, per cui considerando un effetto minimo di 2 punti base il tasso è stato manipolato al rialzo per lo 0,880% ed al ribasso per lo 0,260% con un rialzo complessivo del 0,620%.
L’8/9/2006 il tasso Euribor a 3 mesi era pari al 3,301%, mentre il 20/3/2007 era pari al 4,014%, per cui il tasso è aumentato dello 0,713%, percentuale “sinistrosamente” molto vicina allo 0,620% calcolato empiricamente partendo dai dati -oggettivi- contenuti nella decisione del 2016 e nella serie storica delle quotazioni Euribor.
Che la manipolazione sia stata attuata e che abbia avuto effetti concreti nella determinazione dei tassi Euribor è provato anche dal punto (424), nel quale la Commissione afferma che “gli elementi di prova contenuti nel fascicolo dimostrano che gli accordi collusivi sono stati attuati e hanno avuto gli effetti desiderati per le parti coinvolte”.
Se ne ha conferma al punto (494) nel quale è affermato che “le parti non coinvolte nella transazione sostengono che le eventuali pratiche concordate non sono mai state attuate e che in ogni caso non avrebbero potuto trarre vantaggio da tali accordi, la Commissione intende affrontare tali argomentazioni. Si può stabilire che la maggior parte degli accordi collusivi descritti nella sezione 4 e menzionati al considerando (358) sono stati attuati e hanno pertanto limitato o distorto la concorrenza”.
(500) “La Commissione conclude pertanto che gli accordi descritti nella sezione 4 e menzionati al considerando (358) sono stati effettivamente attuati e hanno limitato e/o falsato la concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, del trattato e dell’articolo 53, paragrafo 1. dell’accordo SEE”.
Si potrebbe affermare che sia necessario provare la manipolazione di tutti i tassi Euribor, ed in specie di quelli a 1M, 3M e 6M che sono quelli usualmente utilizzati nei contratti di mutuo, leasing e derivati.
Come afferma chiaramente la Commissione al punto (430) “JPMorgan Chase sostiene che la comunicazione degli addebiti non riesce a identificare adeguatamente quali tassi di riferimento sarebbero oggetto dell’infrazione. Tuttavia, la comunicazione degli addebiti afferma chiaramente che gli accordi collusivi “riguardano il coordinamento e/o la fissazione dei prezzi in settore dell’EIRD”, non solo un tasso di riferimento in particolare, e le pratiche interessate dalla presente decisione hanno interessato tutti gli EIRD fissati con riferimento all’EURIBOR e/o all’EONIA. Isolare determinati termini significherebbe sottostimare gravemente la portata del prodotto interessato. JPMorgan Chase e altre parti hanno confermato che i cambiamenti del livello dei fissaggi EURIBOR di una durata specifica (ad esempio 3 mesi) possono avere un impatto sul livello di altre scadenze (ad esempio 6 mesi) e che le curve di rendimento utilizzate dai trader per la determinazione del prezzo degli EIRD sono generalmente basate sulla Fixing EURIBOR per il segmento a breve. Pertanto, qualsiasi durata EURIBOR è influenzata dalla manipolazione”.
A fronte di tutto quanto sopra appare di tutta evidenza l’infondatezza della richiesta della 1^ Sezione della Corte di Cassazione di rimettere la questione alle Sezioni Unite, anche se potrebbe essere un ottimo “assist” per gli utenti bancari che vedrebbero in caso di pronuncia positiva spianata la strada per la restituzione delle somme indebitamente pagate nei contratti chiusi e per il ricalcolo della quota capitale residua per i contratti ancora in corso.
Si spera che la S.C. voglia dare voce a tutti gli utenti bancari che oltre 15 anni fa hanno dovuto pagare somme non dovute, come accaduto senza problemi in altri contesti.
La FSA (Financial Services Authority) ossia l’Ente di controllo della Gran Bretagna, in data 27/06/2012 ha multato Barclays Bank PLC per 59,5 milioni di Sterline (circa 70 milioni di €.), pur beneficiando di una riduzione del 30% per aver collaborato alle indagini, per aver manipolato gli indici Euribor dal 3/1/2005 fino al 30/6/2009.
In particolare “la FSA ha analizzato 42 richieste fatte dai Derivatives Traders di Barclays nel periodo dal 23 febbraio 2006 al 3 giugno 2008 relative alle presentazioni dell’EURIBOR. Nell’86% di queste occasioni, le presentazioni erano coerenti con le richieste. Nel 2% delle occasioni non era chiaro se le presentazioni fossero coerenti con le richieste. Nel 12% delle occasioni, le presentazioni erano incoerenti con le richieste” come risulta a pagina 17.
Dato che collima quasi perfettamente con i dati della decisione del 7/12/2016, che provano che la manipolazione abbia avuto successo l’85% delle volte.
Inoltre sempre in data 27/06/2012 il Dipartimento per la Giustizia degli Stati Uniti ha applicato a Barclays PLC Bank una sanzione di 160 milioni di dollari per aver manipolato i tassi Euribor “tra il 2005 ed il 2007 e poi occasionalmente fino al 2009”.
Infine Deutsche Bank ha stipulato il 10/5/2017 una transazione con la Corte Distrettuale degli Stati Uniti per il periodo dal 1/6/2005 al 31/3/2011 in relazione alle quotazioni Euribor quotate in tale intervallo, impegnandosi a pagare agli utenti bancari 300 milioni di dollari.
Solo in Italia ad oggi solo uno sparuto gruppo di utenti, difesi dallo scrivente, è riuscito ad ottenere la restituzione di quanto indebitamente pagato oltre 15 anni fa.
È ora che la Giustizia sia resa ai Cittadini.
Per l’approfondimento sullo specifico argomento della manipolazione, consigliamo il volume “Manipolazione del tasso Euribor e diritto al rimborso degli interessi”.