Tra affidamento e buona fede soggettiva in materia di repressione degli abusi edilizi

Uno dei casi più dibattuti negli ultimi anni relativamente alla tutela dell’affidamento dei cittadini riguarda la repressione degli abusi edilizi[1].

In questo ambito, la tesi maggioritaria, sposata anche dal Consiglio di Stato in due decisioni recenti[2], affermava con fermezza che l’attività di vigilanza dell’Amministrazione nei confronti degli abusi edilizi fosse da qualificarsi come attività strettamente vincolata e non soggetta ad alcun termine di prescrizione o decadenza. Secondo questo orientamento, quindi, l’Amministrazione poteva legittimamente intervenire, sia sul piano di ripristino che su quello sanzionatorio, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso, non tenendo conto delle vicende intercorse durante il lasso di tempo trascorso e senza essere assoggettata a un onere di motivazione rinforzata.

A questo orientamento se ne contrapponeva però un altro, fino a pochissimo tempo fa nettamente minoritario, rintracciabile nella giurisprudenza di diversi TAR[3] e comparso anche in alcune decisioni del Consiglio di Stato[4], secondo cui il decorrere del tempo diventerebbe un elemento rilevante in ordine alla legittimità del provvedimento sanzionatorio (generalmente un ordine di demolizione), quando sia individuabile, in capo al soggetto privato sanzionato, una posizione di buona fede soggettiva. In questo caso, proprio la buona fede, renderebbe l’affidamento, seppur legato a un oggettivo comportamento contra legem, tutelabile in capo a quel determinato soggetto ignaro e incolpevole. Da questo assunto la giurisprudenza faceva spesso sorgere un onere imprescindibile per l’Amministrazione: quello di fornire un’adeguata motivazione, che se mancante avrebbe fatto venir meno l’efficacia stessa del provvedimento.

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Tali contrapposizioni giurisprudenziali e la forte incertezza che ne derivava hanno portato il Consiglio di Stato a esprimersi in Adunanza Plenaria, sciogliendo diversi dubbi interpretativi, pur mancando di risolvere alcune questioni fondamentali. In questa sentenza[5] la Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito innanzitutto l’esistenza di due casi simili verificabili ma nettamente distinti giuridicamente. Nel caso concreto della pronuncia in oggetto, prima dell’adozione dell’ordine di demolizione, l’amministrazione non aveva in nessun modo agito sul bene. Non si era verificata nessuna delle ipotesi citate dal Consiglio di Stato che avrebbero potuto portare i giudici amministrativi a decidere diversamente: non si era verificato un annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo, ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti. Nel caso in cui questo fosse avvenuto l’art. 21 nonies l. 241/1990 avrebbe imposto che l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, fosse motivato sotto il profilo della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, considerando già in quell’occasione l’affidamento del privato. Premesso ciò, il Consiglio di Stato ha sottolineato che in tale caso la mera inerzia continuata dell’Amministrazione nell’esercizio del potere repressivo, non solo non potesse sanare l’abuso, ma nemmeno determinare un affidamento in capo ad un soggetto privo di qualsivoglia atto amministrativo favorevole, idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. E’ escluso, dunque, che si possano estendere a un fenomeno evidentemente contra ius (l’abuso edilizio), tutte le prerogative che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, sono state previste per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.

Nella stessa pronuncia però, i giudici di Palazzo Spada, non hanno escluso del tutto la possibilità che il privato proprietario di un abuso e raggiunto da un ordine di demolizione possa essere protetto dall’ordinamento. E’ stato osservano che “il soggetto che versa in una situazione antigiuridica come quella dell’abuso, può in alcuni casi ottenere particolari tutele, in special modo quando la sua posizione di affidamento presenti un “carattere incolpevole”. Facendo intendere che la mancanza di colpa debba per forza essere avvalorata da un comportamento attivo dell’Amministrazione, senza però soffermarsi sulla determinazione delle caratteristiche di questo intervento necessario.

Diversi TAR si sono allora interrogati sull’essenza di tale affidamento incolpevole e ne hanno provato a tracciare i contorni. Secondo il TAR Campania[6] l’incolpevole affidamento rileva, per esempio, nei casi in cui il privato, resa nota la situazione edilizia alla P.A., fosse stato indotto da quest’ultima a ritenere legittimo il suo operato mediante un’azione concludente avente carattere esterno.

In questo quadro giurisprudenziale il Consiglio di Stato è tornato a esprimersi sul tema[7]. I giudici, facendo esplicito richiamo all’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, hanno stabilito l’esistenza di un affidamento incolpevole costituito, congiuntamente, dal fattore-tempo trascorso dall’abuso e dalla conoscenza dell’esistenza della costruzione edilizia abusiva da parte dell’Amministrazione, provata con un atto (nel caso di specie si trattava del rilascio di un titolo edilizio legato a quella determinata costruzione) risalente agli anni ‘70. Tutto ciò, secondo la Sezione VI del Consiglio di Stato, configura in capo al privato una posizione valutabile in termini di affidamento incolpevole e, pertanto, costituisce parametro apprezzabile di valutazione da parte della Pubblica Amministrazione prima dell’emissione della misura ripristinatoria.

Allo stato attuale pare quindi che la giurisprudenza ritenga possibile la protezione di una posizione giuridica qualificata contrassegnata da tre distinti elementi fondamentali: l’affidamento, il lasso di tempo considerevolmente lungo trascorso dalla condotta illegittima e la posizione di buona fede soggettiva non contrassegnata da colpa e caratterizzata da un comportamento attivo dell’Amministrazione che abbia ingenerato l’affidamento[8].

Parrebbe, quindi, più appropriato parlare in queste determinata fattispecie di un affidamento in buona fede, che di un affidamento legittimo, dato che, come visto, l’onere motivazionale non afferisce il riscontro di un qualsivoglia elemento che sana l’abuso, ma una condizione strettamente legata al soggetto proprietario.

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Note:

[1] Cfr. S. BERETTA, I confini tra abuso edilizio, incolpevole affidamento e motivazione della PA, in 4clegal.com, 2018; I. TOMAT, Legittimo affidamento del privato negli abusi edilizi: la giurisprudenza, in giuricivile.it, 2019

[2] Cons. di Stato sez. VI, 05/01/2015, n.13 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 3435/2016 entrambe in giustizia-amministrativa.it.

[3] Ex multis T.A.R. sez. I, Liguria, 06/10/2016, n. 1001 in giustizia-amministrativa.it

[4] Consiglio di Stato sez. VI, 14/08/2015, n.3933 in dejure.it.

[5] Cons di Stato, ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 9 in dejure.it

[6] T.A.R. Campania, Napoli, sez III, sentt. n. 5473/2017 e 184/2018 in giustizia-amministrativa.it.

[7] Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3372 del 4 giugno 2018, confermata nei suoi tratti essenziali dalla Sent. Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 2018, n. 6983, entrambe in dejure.it

[8] Come confermato di recente anche da altre pronunce. Si veda tra tutte: T.A.R. Reggio Calabria, (Calabria) sez. I, 24/08/2019, n.513 in Riv. Giur. Ed., 2019, 5, I, pp. 1335 ss. e T.A.R. Genova, (Liguria) sez. I, 29/05/2019, n.497 in Riv. Giur. Ed., 2019, 5, I, pp. 1359 ss.