Traffico di influenze illecite: limiti applicativi e il rapporto controverso con il lobbying

SOMMARIO 1. Introduzione 2. L’art 346 bis c.p. prima e dopo la legge c.d. Spazzacorrotti 3.Il rapporto controverso con il lobbying 4. Osservazioni conclusive

1. Introduzione

Nella società odierna la corruzione è caratterizzata non da una dimensione meramente pulviscolare, riferita a episodi isolati, bensì da una natura sistemica, poiché è divenuta una prassi stabile e strutturata[1]; il tradizionale paradigma corrotto-corruttore non è più attuale, in quanto è frequente che vi sia l’intercessione di un mediatore, indifferentemente un soggetto privato oppure un pubblico ufficiale, il quale, sfruttando le proprie conoscenze e la capacità di influenza in determinati ambienti istituzionali, provveda a porre in contatto pubblici funzionari e cittadini in vista di un futuro accordo illecito.

Il reato di traffico di influenze illecite, sanzionato all’art 346 bis del codice penale, si inserisce in tale sistematica. Rappresenta una figura sussidiaria poiché intesa a punire condotte prodromiche rispetto ai delitti di corruzione, che da un lato non raggiungono la soglia del tentativo, dall’altro non integrano neppure l’istigazione alla corruzione ex art 322 c.p. poiché l’avvicinamento del pubblico ufficiale (c.d. bersaglio) non viene realizzato; si tratta di un reato comune, che può essere commesso dal quisque de populo, e qualora il mediatore rivestisse una qualifica pubblicistica allora la fattispecie sarebbe aggravata ai sensi del terzo comma. Con l’introduzione del reato de qua l’Italia ha dato seguito ai vincoli internazionali discendenti dalla ratifica delle Convenzioni di Strasburgo e di Merida[2], alla stregua delle quali gli Stati firmatari si impegnano ad intervenire nel c.d. “background corruption”[3], ovverossia nel retroterra di eventuali future deviazioni nell’esercizio delle funzioni pubbliche.

2. L’art 346 bis c.p. prima e dopo la legge c.d. Spazzacorrotti

La versione dell’art. 346 bis c.p. risultante dalla legge Severino[4] aveva suscitato numerosi dubbi interpretativi. In primo luogo, non era chiaro il discrimen con la fattispecie contigua di millantato credito, ed era evidente l’aporia  per cui quest’ultimo delitto, fondato sulla millanteria di relazioni soltanto vantate, fosse punito più gravemente rispetto al traffico di influenze, incentrato sullo sfruttamento di relazioni esistenti e dunque costituente un pericolo maggiore per la pubblica amministrazione. L’elemento selettivo rappresentato dalla destinazione finalistica della mediazione verso “il compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio” era stato inserito dal legislatore per contenere il rischio che le attività lobbistiche, lecite ma prive di regolamentazione ad hoc, fossero attratte nell’alveo del reato di nuovo conio. Anche la scelta di estromettere l’art 318 c.p. dalla clausola di sussidiarietà iniziale perseguiva il suddetto scopo, eppure aveva dato adito a ragionevoli interrogativi circa i rapporti tra traffico di influenze e corruzione per l’esercizio della funzione, poiché la soluzione di ammettere il concorso formale avrebbe condotto, paradossalmente, all’applicazione di una pena superiore rispetto al caso in cui fosse stata compiuta una corruzione propria o in atti giudiziari, operando in tal caso il principio di assorbimento in virtù della suddetta clausola.

In esito agli emendamenti apportati dalla novella del 2019[5], l’ essenza della condotta del millantato credito, che è stato abrogato, è confluita nel nuovo art. 346 bis c.p.[6], il quale si riferisce non solo allo sfruttamento di relazioni esistenti, ma anche nella vanteria di relazioni asserite con un pubblico ufficiale, un incaricato di pubblico servizio o uno dei soggetti elencati all’art. 322 bis c.p. (per cui la mediazione incriminata può essere, adesso, anche prodromica alla corruzione c.d. internazionale).[7] Il fatto si consuma con la dazione o la promessa di denaro o di altra utilità, laddove nella versione del 2012 la remunerazione per il mediatore o per terzi poteva essere rappresentato solo dal denaro o da altro vantaggio patrimoniale: la modifica ha comportato un’estensione del precetto penale, posto che l’utilitas può prescindere dalla patrimonialità, scelta in linea con i delitti di corruzione. Il compenso indebito è, nel reato base, il prezzo della mediazione illecita verso il pubblico agente (c.d. mediazione onerosa) ovvero costituisce il corrispettivo per l’esercizio, da parte di uno di questi, delle sue funzioni o dei poteri (c.d. mediazione gratuita).  La riforma ha portato ad una rilevante ampliamento della punibilità rispetto alle possibili finalità della mediazione, affiancando all’ipotesi di corruzione propria e alla corruzione in atti giudiziari anche quella per l’esercizio delle funzioni ex art 318 c.p.; specularmente, non è più essenziale la finalizzazione dell’accordo al compimento da parte del pubblico ufficiale di un atto contra jus.

Sotto il profilo della pena, la nuova disciplina è più severa. Il reato base, prima punito da 1 a 3 anni, in seguito alla novella del 2019 prevede la reclusione da 1 anno a 4 anni e 6 mesi. Tale soglia è ostativa all’applicazione di qualsiasi misura cautelare e all’utilizzo delle intercettazioni (che, ai sensi dell’art 266 c.p.p., sarebbe stato consentito nel caso in cui la pena della reclusione fosse stata non inferiore nel massimo a 5 anni). Si tratta di una irragionevole contraddizione in termini che si discosta dalla logica rigorosamente repressiva che permea la legge c.d Spazzacorrotti, la quale ha potenziato tale strumento investigativo. Inoltre, l’art 346 bis c.p. non è stato inserito nell’art 323 bis c.p. che esclude  punibilità del denunciante se ricorrono i presupposti ivi sanciti e che, paradossalmente, trova applicazione per delitti ben più gravi come quelli di corruzione. Di conseguenza l’emersione dei pre-accordi corruttivi non viene affatto agevolata[8].

Essendo un reato necessariamente plurisoggettivo, il 2º comma prevede la punibilità, oltre che del mediatore, del soggetto che promette o dà l’utilitas, indipendentemente dal fatto che la relazione tra il mediatore e il pubblico ufficiale esista o meno, senza alcuna modulazione della pena che differenzi le due ipotesi, in spregio al principio di proporzionalità. Nella disciplina delle aggravanti speciali, ad effetto comune, il 3º comma prevede che il mediatore sia punito più gravemente se riveste una qualifica pubblicistica; il comma successivo prevede un aumento di pena nel caso in cui i fatti siano commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie o in relazione al compimento di una corruzione propria. Il 5º comma delinea, invece, un’attenuante speciale ad effetto comune quando il fatto sia di particolare tenuità.

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3. Il rapporto controverso con il lobbying

Il lobbying è stato autorevolmente definito come “l’insieme delle tattiche e strategie con le quali i rappresentanti dei gruppi di interesse – i lobbisti – cercano di influenzare a beneficio dei gruppi rappresentati la formazione ed attuazione delle politiche pubbliche”[9]. Il lobbista è un mediatore esperto, che si contraddistingue per competenze differenziate, di regola in ambito economico e giuridico; opera con lo scopo di influire sulle determinazioni dei decisori pubblici in modo da ottenere un determinato beneficio o evitare uno svantaggio ai privati dei quali rappresenta gli interessi[10]. Dunque pone in essere un’attività di influenza, ed è evidente l’analogia con il comportamento sanzionato all’art 346 bis c.p.

Il disvalore della condotta è facilmente percepibile nella prima modalità delineata dal reato di cui trattasi, ossia la mediazione gratuita, nella quale il compenso indebito promesso o erogato dal cliente costituisce il prezzo che il faccendiere dovrà versare per ottenere una prestazione corruttiva, che costituisce lo scopo del versamento indebito. E, se illecita è la prestazione concordata, tale illiceità non può che riflettersi sulla pattuizione con il committente[11].

Il disvalore risulta invece evanescente nella mediazione onerosa, rispetto alla quale mediatore dovrebbe far proprio il compenso con l’impegno di esercitare gratuitamente la sua influenza verso il pubblico ufficiale. Una prestazione può essere considerata ‘indebita’ allorché non è dovuta secondo l’ordinamento giuridico[12]. La mediazione è “illecita” quando è volta ad interferire sulle pubbliche funzioni esercitando un’influenza extraprofessionale, per un fine illecito. Però, mentre per l’attività di professionisti, quali esemplificativamente l’avvocato, il commercialista o l’ingegnere, è prevista una disciplina puntuale concernente le mediazioni con la pubblica amministrazione, per l’attività di lobbying manca una regolamentazione e dunque sorge il rischio che sia il giudice ad essere l’arbitro della rilevanza penale o meno della condotta[13]. Dunque, in assenza di una normativa extra-penale che definisca tali requisiti di illiceità speciale, si paventa dunque il rischio di un potenziale eccesso di punibilità, conseguente soprattutto alla rimozione, operata dalla legge Spazzacorrotti, della necessaria finalizzazione illecita dell’intermediazione, che doveva essere volta ad un atto contrario ai doveri d’ufficio[14].

A livello statale, pertanto, manca una legge su tale tematica, nonostante da un lato alcune Regioni, come l’Abruzzo[15] o la Toscana, abbiano tentato di regolare sommariamente il fenomeno lobbistico

e dall’altro dal 1948 vi siano molteplici progetti e disegni di legge che sono stati presentati al Parlamento, senza tuttavia divenire oggetto di discussione in Assemblea[16].La disciplina del lobbying potrebbe per lo più essere definita, a contrario, dalle norme poste a presidio della correttezza dell’azione pubblica e dalla normativa anticorruzione sul versante penalistico [17]. Un simile approccio è evidentemente disfunzionale per la difficoltà dell’interprete di ricondurre ad unità una disciplina frammentata. Il tentativo di cogliere il fenomeno del lobbying attraverso la lente del diritto penale non consente di inquadrare correttamente il fenomeno, quale manifestazione fisiologica del pluralismo, e rischia di rafforzare la percezione del lobbismo come una possibile manifestazione di maladministration. Inoltre, da un lato la definizione del lobbying con procedimento indiretto muovendo dalle norme anti-corruzione finisce per assegnare al diritto penale una funzione che non gli compete e che, di conseguenza, esso non può assolvere[18]; dall’altro l’idea di poter individuare i confini del lobbying lecito ricomprendendovi tutto ciò che non costituisce reato si scontra con la circostanza che neppure il perimetro dell’illecito penale appare nettamente individuato.

Occorre intervenire con una legge organica, prendendo come esempio l’ordinamento statunitense oppure i modelli europei tra cui quello francese, e stabilire i requisiti di ordine personale e professionale per poter esercitare attività di lobbying presso le istituzioni repubblicane, la veste giuridica da dare ai gruppi di interesse, i diritti e i doveri connessi all’attività di rappresentanza; e occorre anche che tale regolamentazione copra analiticamente ogni fase dell’attività: dal momento iniziale di rappresentazione degli interessi patrocinati a quello, intermedio, di elaborazione delle istanze, fino a quello conclusivo di adozione dei provvedimenti. Un progresso in tal senso nell’ordinamento giuridico dovrebbe essere accompagnato, se non preceduto, da un mutamento socio-culturale, in particolare riguardo alla rappresentazione del lobbying nell’opinione pubblica, del quale viene frequentemente esasperata la dimensione patologica di “tradimento” dell’interesse pubblico[19].

4. Osservazioni conclusive

La fattispecie delineata all’art. 346 bis c.p. si palesa incapace di esprimere un tipo criminoso sufficientemente determinato e le aspettative dell’opinione pubblica e della dottrina derivanti dalla sua introduzione, in vista di un rafforzamento della lotta alla corruzione, sono state disattese se si considera la sua sporadica applicazione giurisprudenziale.

Nell’attesa di un auspicabile intervento legislativo in materia di lobbying, una lettura restrittiva della norma è maggiormente rispettosa del principio di offensività e determinatezza: interpretando come clausola di illiceità espressa l’attributo “illecita” che qualifica la mediazione onerosa, e proiettando quest’ultima al compimento dell’atto anti-doveroso, si esonera l’interprete dall’arduo compito di dover ricercare i parametri normativi che sarebbero altrimenti necessari per riempire di contenuto quel predicato di illiceità nel caos indistinto della disciplina extra-penale.

Sarebbe preferibile la delimitazione dell’ambito applicativo della fattispecie, ad esempio prendendo come modello l’art 18 della Convenzione di Merida che àncora la punibilità della mediazione alla sua destinazione verso un vantaggio indebito (undue advantage). In tal modo si escluderebbe la rilevanza penale di quei patti che mirano ad ottenere un vantaggio dovuto, non illecito e non idoneo a causare una disfunzione nell’attività amministrativa[20].

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Note

[1] FIANDACA G., Esigenze e prospettive di riforma dei reati di corruzione e concussione, in Riv.    it. dir. proc. pen., II, 2000, p. 885.

[2] La “Convenzione penale sulla corruzione“, stipulata a Strasburgo nel 1999 e ratificata con la legge n. 110 del 2012: la “Convenzione contro la corruzione“, anche nota come Convenzione di Merida, adottata dalla Assemblea generale dell’ONU nel 2003 con risoluzione n. 58/4 e ratificata con la legge n. 116 del 2009.

[3] L’espressione è riferita al ‘trading in influence’ nella relazione esplicativa alla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa, v. COUNCIL OF EUROPE, Explanatory report, (Strasbourg: Council of Europe, 1990), No. 4.

[4] L. 6 novembre 2012, n. 190 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”.

[5] L. 9 gennaio 2019, n. 3 “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”.

[6] V. Corte di Cassazione, VI sez. pen., sent. n. 17980 del 14 marzo 2019; contra v. Corte di cassazione, sent. n. 5221 del 7 febbraio 2020 (che sostiene l’integrazione della truffa ex art 640, 1º comma c.p. se il soggetto che, mediante artifici e raggiri, rappresenti di vantare contatti neppure ipotizzabili con la p.a., inducendo in errore la parte offesa che si determina a corrispondergli un compenso.)

[7] V. Dossier Servizio Studi del Senato della Repubblica sull’A.S. n. 955, novembre 2018, n. 85, p. 27. Nel senso dell’assorbimento del “vecchio” millantato credito sotto l’art. 346 bis cfr. anche Cantone R., Milone A., Verso la riforma del delitto di traffico di influenze illecite, in Dir. Pen. Cont., 2018.

[8] V. MAIELLO N. M., Il delitto di traffico di influenze indebite, in MATTARELLA B.G., PELISSERO M.  (a cura di ) La legge Anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, 2013.

[9] MATTINA L., I gruppi di interesse, Il mulino, Bologna , 2010, p. 154.

[10] PETRILLO P.L., Teorie e tecniche del lobbying, Regole, casi, procedure, Bologna, 2019, p. 13-27.

[11] MONGILLO V., I reati corruzione e la legge c.d. “Spazzacorrotti”, in Corte di Cassazione, Convegno tenutosi a Roma, 26 settembre 2019, p. 14; cfr. anche MONGILLO V., Profili penali della rappresentanza di interessi: il traffico di influenze illecite nell’ordinamento italiano, in Perc. cost., 2016, 1-2, p. 89 ss

[12] LUCIBELLO P.M., Il delitto di traffico di influenze illecite art. 346 bis c.p., in I nuovi delitti contro la pubblica amministrazione : commento alla Legge 6 novembre 2012, n. 190, cit., p. 308 e ss.

[13] Ivi, p. 314.

[14] HAYO A. A., L’incerta e sfuggente tipicità del traffico di influenze illecite, in Arch. Pen., 2019, n. 3, p. 2 e ss.

[15] V. L. reg. 22-12-2011, n. 61, in Boll. Uff. Regione Abruzzo n. 2 del 12-1-2011, nella quale è abbozzata una definizione lobbying come “ogni attività di rappresentanza di interessi particolari svolta da gruppi di interesse particolare attraverso proposte, richieste, suggerimenti, studi, ricerche, analisi e qualsiasi iniziativa o comunicazione orale o scritta, anche per via telematica intesa a perseguire interessi leciti, propri o di terzi, anche di natura economica, nei confronti dei decisori pubblici al fine di incidere sui processi decisionali pubblici in atto, ovvero di avviare nuovi processi decisionali pubblici”.

[16] Cfr. Lobbying e democrazia: la rappresentanza degli interessi in Italia, p. 11, consultabile su:

https://www.transparency.it/wp-content/uploads/2014/11/LobbyingDemocrazia_Transparency_International_Italia_cor.pdf.

[17] CARLONI E., Interessi organizzati, lobbying e decisione pubblica, in MERLONI F., CAVALLO PERIN R. (a cura di), Al servizio della Nazione. Etica e statuto dei funzionari pubblici, Milano, 2009, p.122.

[18] DONINI M., Il diritto penale come etica pubblica. Considerazioni sul politico quale tipo d’autore, Modena, 2014, p. 13-14.

[19] MONGILLO V., La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale. Effetti, potenzialità e limiti di un diritto penale “multilivello” dallo Stato-nazione alla globalizzazione, cit., p. 188-189; CLAISSE A., Conflitto di interessi e funzioni governative: analisi comparata, in CASSESE S., MATTARELLA B.G. (a cura di) Democrazia e cariche pubbliche, Bologna, 1996, p. 13 ss.

[20] MONGILLO V., I reati corruzione e la legge c.d. “Spazzacorrotti”, in Corte di Cassazione, Convegno tenutosi a Roma, 26 settembre 2019.