Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) sent. n. 2872, del 6.12.20

Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) sent. n. 2872, del 6.12.20

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 688 del 2010,

omissis

DIRITTO

1. Vengono impugnati il provvedimento di aggiudicazione definitiva, disposto con determina n. 1435 del 28.4.2010 in favore della “ati Consorzio ** **-L** s.pa”, della gara, indetta dalla Provincia di Cosenza, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. “b”, del D. Lgvo n. 163/2006, con bando del 21.10.2010, per l’affidamento dei “lavori di nuova costruzione e parziale adeguamento della strada di collegamento Cosenza –Sibari-Tratto compreso tra lo svincolo A3 , uscita ****** e la SS 106 bis” per l’importo di 21.473.473,86 euro (di cui 685.747,67 euro per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, oltre 200.000 euro per oneri relativi alla progettazione esecutiva, non assoggettabili al ribasso), oltre che gli epigrafati atti presupposti e connessi.

In questo giudizio, ciascuna delle due parti private tende a conseguire il risultato dell’esclusione dell’altra dalla procedura selettiva per cui è causa: infatti, con il ricorso principale e con i motivi aggiunti allo stesso, la “** ** s.r.l.” lamenta la mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria, con i primi motivi per difetto di alcuni requisiti di ordine generale (o “di ordine pubblico”) richiesti dall’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163 (“Codice dei Contratti”) e con i successivi per difetto dei requisiti dell’offerta economica, mentre, con il ricorso incidentale e con i motivi aggiunti allo stesso, la “a.t.i. Consorzio ** **-L** spa” lamenta la mancata esclusione dell’impresa “** ** s.r.l.” per carenza dei requisiti dell’attestazione SOA in capo all’impresa mandante **, id est per carenza dei requisiti di ordine tecnico, i quali, quindi, vanno accertati in un momento successivo, sia logicamente che cronologicamente, rispetto a quello inerente la verifica dei requisiti generali, in particolare di ordine pubblico.

Conseguentemente, il Collegio esamina prioritariamente il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti allo stesso, proposti dall’impresa “** ** s.r.l.” e poi il ricorso incidentale proposto dalla “ a.t.i. Consorzio ** **-L** spa”, poiché l’eventuale fondatezza del ricorso principale determinerebbe l’esclusione dell’aggiudicataria “a.t.i. Consorzio ** **-L** spa”, prima ancora della fase inerente lo scrutinio delle offerte tecniche, con la conseguente insussistenza di qualsivoglia interesse a censurare ipotetici vizi o irregolarità verificatisi in tale fase, in coerenza con i consolidati principi in tema di ordine di esame delle impugnazioni ( conf.: Cons. Stato Ad. Plen., 15.4.2010 n.2155).

2. Con il primo motivo, parte ricorrente deduce che la controinteressata “a.t.i. Consorzio ** **-L** spa” sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, in quanto la “** ** **”, incaricata per la progettazione dell’opera, avrebbe presentato un certificato d’iscrizione alla C.C.I.A.A., non comprensivo del nulla-osta antimafia, come emergerebbe dal verbale del 20.11.2009, in violazione delle previsioni del bando, a pena di nullità.

Secondo l’esponente, illegittimamente la Commissione di Gara avrebbe consentito la regolarizzazione della suddetta posizione, come documentato nel verbale del 27.11.2009, da cui risulta che la Commissione di Gara “acquisisce agli atti il certificato della CCIAA”.

L’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163 (“Codice dei Contratti”), con il comma I°, ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma II° non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, in coerenza con l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni.

Si ritiene, quindi, che soltanto l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 possa determinare, “ope legis”, l’effetto espulsivo, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (conf.: Cons. St.: Sez. V, 13.2.2009, n. 829 e 9 novembre 2010 n. 7967; Sez. VI 4.8.2009 n. 4906 e 22.2.2010 n. 1017).

Nel caso di specie, il Bando di gara, al paragrafo III.2.1), punto a), in tema di “situazione personale degli operatori” richiede, “per l’imprenditore esecutore dell’opera”, la presentazione del “certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A, completo di nulla osta antimafia, o dichiarazione sostitutiva, così come previsto dall’art. 39 del D.Lgs. 163/06” e commina la sanzione dell’esclusione per la carenza della suddetta dichiarazione.

All’esito di una mera interpretazione letterale e sistematica della clausola de qua, emerge che la lex specialis di gara richiede, quale adempimento necessario, che i concorrenti producano, in via altern**, il certificato camerale, munito della dicitura antimafia, ovvero una dichiarazione sostitutiva dello stesso, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.

La lex specialis di gara appare coerente con gli artt. 47 comma 3 e 77 bis comma 6 del D.P.R. n. 445/2000 e con l’art. 74 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163, tutti dettati per finalità di snellimento ed accelerazione dell’azione amministr**.

L’art. 47, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 dispone che, salve le eccezioni di legge, tutti gli stati, le qualità personali ed i fatti non espressamente indicati nel precedente art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive dei certificati) sono comprovati dall’interessato mediante la sua dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; e le altre citate disposizioni legislative espressamente estendono la facoltà d’introdurre nel procedimento di gara le dichiarazioni dell’interessato, in sostituzione dei documenti e dei certificati richiesti, ai quali, invero, le prime, anche in senso generale e di norma, sono equiparabili, evincendosi ciò palesemente dall’intero impianto normativo del D.P.R. n. 445/2000 (cfr. T.A.R. Campania -Napoli- Sez. I 22/12/2004 n. 19643; Salerno- Sez. I – 1/6/2005 n. 899)

L’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163, espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l’istruttoria procedimentale, consacrati nell’art. 6 della legge 7.8.1990 n. 241, in coerenza con la Direttiva 2004/18/CE, trova la sua “ratio” nell’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, al fine di evitare che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti, in un’ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del “favor partecipationis” e quello della “par condicio” tra i concorrenti, il cui punto di equilibrio va trovato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale.

Tale disposizione va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione: in sostanza, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la “par condicio” tra i concorrenti, secondo i principi di proporzionalità e del dovere dell’Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni.

Invero, l’esclusione dalla gara per dubbi in ordine all’effettiva sussistenza di un requisito in capo ad un partecipante determina un forte scostamento del provvedimento amministrativo rispetto alla scopo della fase di qualificazione alla gara pubblica, per cui, in caso di errore nell’allegazione di un certificato o, comunque, di un documento che non soddisfa appieno le necessità istruttorie dell’Amministrazione, il principio generale è che questi aspetti devono essere oggetto di chiarimenti ed integrazioni.

A ciò va aggiunto che il comma 6 dell’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006, concernente le procedure degli appalti pubblici, ha disposto che le stazioni appaltanti non richiedono documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentano la presentazione di dichiarazioni sostitutive, “salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni”.

Orbene, nella specie, non risulta neanche in contestazione che la “** ** Engineers s.r.l.” abbia tempestivamente presentato una dichiarazione sostitutiva del certificato di cui trattasi ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, in coerenza con la richiesta in via altern** della lex specialis di gara e con le precitate disposizioni legislative, riproduttive di principi già presenti nell’ordinamento comunitario.

Invero, parte ricorrente ha prodotto la dichiarazione del 9.11.2009, a firma dell’Amministratore Unico della “** s.r.l.” , la quale, al punto B) attesta di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 , comma 1, del d D.Lgs. n. 163 del 2006 ed al punto B.b) attesta che “nei propri confronti non è pendente alcun procedimento per l’applicazione di una delle misura di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”.

Risultando, dunque, acclarata la piena rispondenza della suddetta dichiarazione alle previsioni della lex specialis di gara, il certificato camerale allegato si pone come un “quid plus” rispetto ad un onere di legge che risulta già adempiuto, senza che possa rilevare la circostanza secondo cui, nella precitata dichiarazione, viene erroneamente precisato che il certificato camerale allegato conterrebbe anche il nulla osta antimafia.

In altri termini, ciò che rileva primariamente è la dichiarazione sostitutiva attestante l’insussistenza delle cause ostative alla partecipazione previste dalla disciplina antimafia, resa da ** al punto B.b.), della propria dichiarazione, ai sensi dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nella quale attesta che “nei propri confronti non è pendente alcun procedimento per l’applicazione di una delle misura di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”.

In quest’ottica, assume scarsa importanza la dedotta circostanza secondo cui la Commissione di Gara avrebbe consentito, come attestato dal verbale del 27.11.2009, l’acquisizione agli atti del certificato della CCIAA, non essendo necessaria la produzione di siffatto documento in fase di ammissione alla gara, avendo già parte ricorrente assolto all’onere richiesto mediante la produzione della dichiarazione sostitutiva.

Conseguentemente, nella specie, non assume rilievo la questione se siffatta produzione possa essere ricondotta ad un’ipotesi di regolarizzazione o di integrazione, alla stregua dei principi già esposti.

In conclusione, ritiene il Collegio che l’adempimento prescritto dalla lex specialis di gara, nel caso di specie, possa ritenersi, comunque, assolto, con conseguente reiezione della censura svolta.

3.1. Possono essere esaminati congiuntamente il secondo motivo del gravame principale ed il primo dei motivi aggiunti, poiché pongono problematiche strettamente connesse, che richiedono la previa soluzione delle medesime questioni.

Con il secondo motivo del ricorso principale, la ricorrente “** ** srl” deduce che una delle imprese raggruppate, la “******** & ******” si sarebbe trovata in stato di liquidazione, essendo stata ammessa alla procedura concorsuale con decreto del Tribunale di Novara del 17.2.2010, per cui il “Consorzio ** **-L** spa” avrebbe perso i requisiti di ordine generale, previsti dall’art. 38 del codice degli appalti.

Con il primo dei motivi aggiunti al ricorso principale, la “** ** srl” deduce che la consorziata ed esecutrice dei lavori “Sposato ** srl” sarebbe classificata come OG3 VI dall’attestazione SOA del 15.5.2007 e come OG3 VIII dall’attestazione SOA del 22.2.2010, a seguito della cessione del ramo di azienda dalla “******** & ******” , in violazione dell’art. 17 del DPR n. 34 del 2000.

In sostanza, secondo l’esponente, la cessione del ramo di azienda dalla “******** & ******” alla “Sposato ** s.r.l” sarebbe stata finalizzata a consentire una fittizia attestazione SOA con classifica OG3 VIII, la cui invalidità si ripercuoterebbe sulla posizione stessa dell’ati “Consorzio ** **-L** spa”, che ha indicato la “Sposato ** srl” come esecutrice dei lavori con dichiarazione del 3.11.2009 ( come precisato dalla stessa “** ** srl a pag. 11 dei motivi aggiunti).

Risulta, in punto di fatto, dal Decreto del Tribunale Civile di Novara- Sezione Fallimentare depositato in data 17.2.2010, che la presentazione dell’istanza di ammissione al concordato preventivo da parte della “******** & *********” è avvenuta alla data del 4.1.2010 e non alla data del 22.12.2009, in cui, invece, la medesima risulta aver ceduto alla “Sposato ** s.r.l.” la “quota di partecipazione al Consorzio ** **, con sede in Acri…”, il ramo di azienda relativo all’esecuzione di commesse pubbliche ed i correlati requisiti speciali di qualificazione SOA, come comprovato dalla scrittura privata tra le parti, autenticata dai notai Bellezza-****** di Novara, prodotta (allegata al n. 7 alla memoria di costituzione depositata in data 9.6.2010).

La procedura di concordato preventivo preclude la partecipazione alle gare d’appalto ai soggetti “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, di amministrazione straordinaria, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.

Per stabilire il momento in cui possa ritenersi che una procedura concorsuale sia “in corso”, non può ritenersi sufficiente la mera presentazione di un’istanza creditoria – che potrebbe essere proposta strumentalmente o, comunque, infondatamente- ma occorre, quanto meno, un pronunciamento istruttorio del giudice che accerti oggettivamente lo stato di insolvenza dell’impresa (cfr.: Cons. Stato, Sez. IV, 8.6.1999 n.516).

Nel caso di concordato preventivo, la procedura inizia con l’emissione del decreto del Tribunale che, ai sensi dell’art. 163 del R.D. 16/3/1942 n. 267 (cosiddetta “legge fallimentare”) e succ. modificazioni, la dichiara aperta e nomina il giudice delegato ed il commissario giudiziale (cfr.: Cass. Civ. I Sez., 23/7/1994 n.6870; Cass. Pen. Sez. III, 10.6.1997 n. 8002).

Tuttavia, anche a voler fare riferimento alla data di presentazione dell’istanza, in considerazione del fatto che è lo stesso imprenditore a chiedere l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, con una condotta che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto, nella specie, la data di presentazione dell’istanza, da parte della “******** & ******”, risulta essere quella del 4.1.2010, certamente successiva alla sua uscita dalla compagine del “Consorzio ** **- L** spa”, avvenuta con atto del 22.12.2009 e resa nota alla stazione appaltante.

Nel caso di specie, con scrittura privata autenticata del 22.12.2009, la “******* & ******” ha ceduto all’impresa “Sposato ** srl”: a) la quota di partecipazione al Consorzio ** **; b) il ramo di azienda relativo all’esecuzione di commesse pubbliche; c) i correlati requisiti di qualificazione SOA.

Conseguentemente, risultando documentalmente comprovato che la situazione a carico della “******** & *********” si era prodotta allorquando essa era già fuori dalla compagine del “Consorzio ** **-L** spa”, avendo ceduto il ramo d’azienda ed i correlati requisiti di qualificazione SOA alla “Sposato ** s.r.l.”, si può ritenere che, nella specie, non risulta essersi verificata la dedotta perdita del requisito della insussistenza dello stato di liquidazione, per l’attestazione della qualificazione delle imprese partecipanti, necessaria ai sensi dell’articolo 17, lettere g) e h) del D.P.R. del 25 gennaio 2000 numero 34, che regolamenta il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art.8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.

3.2.Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, stabilito dall’art. 37, comma 9, D.Lgs. n. 163/2006 (mutuato dall’art. 13, comma 5 is della legge n. 109/94 ed estensibile ad ogni settore di appalto) trova la sua “ratio” nell’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e, quindi, di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizz** ed economico-finanziaria dei concorrenti, all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081).

Invero, in deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, si può ammettere la possibilità del subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre a condizione che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante ( Cons. St., Sez. VI 6.4. 2006 n.1873).

Del resto, non appare ragionevole far prevalere ragioni puramente formali rispetto alle varie esigenze sostanziali che fanno da sfondo al principio di continuità nei rapporti giuridici, come codificato dalla riforma del diritto societario in tema di trasformazione nelle sue varie forme (******* 17.1.2003 n.6 e D.Lgvo 6.2.2004 n.37).

Invero, il nuovo art. 2498 c.c., rubricato come “continuità dei rapporti giuridici” recita: “Con la trasformazione l’Ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”, con ciò evidenziando che l’effetto tipico della trasformazione è non solo la conservazione dei diritti ed obblighi sorti prima della trasformazione (come recitava il previgente art. 2498 c.c.) ma, più in generale, la prosecuzione di tutti i rapporti che fanno capo all’ente trasformando, economici e giuridici, ed anche processuali (conf.: Cass. Civ. Sez. I : 13.9. 2002, n.13434; 23 aprile 2001, n.5963), come precisato pure dall’art. 51 del D. Lgvo. n. 163 del 2006.

La norma regola l’ipotesi di cessioni di azienda, trasformazioni, fusioni, scissioni, che si verificano durante l’esecuzione del contratto di appalto, ma il principio che da essa si desume può ritenersi estensibile anche al caso in cui le vicende dell’impresa si verifichino mentre è in corso di svolgimento una gara di appalto.

Nel caso di specie, con il precitato atto del 22.12.2009, ha avuto luogo una formale “cessione di ramo di azienda” dalla “******** & C. alla “Sposato ** s.r.l.”, con trasferimento integrale di tutta l’organizzazione, l’esperienza, il know-how, il personale, etc..

In sede di gara, tali elementi sono stati portati a conoscenza della commissione giudicatrice con la dichiarazione del 3.11.2009, la quale, con il verbale del 20.11.2009 e successivi e, a seguito di uno specifico esame e apprezzamento dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla società subentrante, ha ritenuto che la nuova società fosse in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando.

Pertanto, nella specie, avendo il “Consorzio ** **-L** spa” indicato la “Sposato ** srl” come esecutrice dei lavori con dichiarazione del 3.11.2009 e consentito alla Commissione di Gara di svolgere le necessarie verifiche, si può affermare che tutte le esigenze di interesse pubblico risultano correttamente salvaguardate.

3.3. Il bando di gara, a pag. 2, prescrive che per “strade, autostrade, ponti, viadotti” la categoria prevalente è la “OG3 classifica VI” per un importo di “€ 8 283 334,92 “, “subappaltabile al 30%”.

Ne discende che la contestazione svolta avverso l’incremento di iscrizione dalla VI^ alla VIII^ classifica in OG3, per effetto della cessione del ramo di azienda dalla “******** & *********” alla “Sposato ** srl”, oltre a risultare destituita di fondamento giuridico, non assume rilievo nell’economia di questo giudizio, dal momento che l’impresa “Sposato ** s.r.l.” risulta già aver posseduto l’attestazione SOA del 15.5.2007 nella classifica OG3 VI, come richiesto dal bando.

Pertanto, entrambe le censure vanno rigettate.

4. Con il terzo profilo di gravame, parte ricorrente deduce che le imprese del consorzio aggiudicatario non avrebbero dimostrato il possesso del requisito minimo del 10% previsto dall’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999.

L’infondatezza di questa mezzo discende dalle ragioni già evidenziate in sede di disamina della censura precedente.

Infatti, l’impresa “Sposato ** s.r.l”, indicata dal “Consorzio ** **-L** spa” quale esecutrice dei lavori, ha prodotto un attestato già sufficiente a dimostrare il possesso del suddetto requisito minimo e, inoltre, per effetto della cessione dell’attestato SOA da parte della “******** & ******”, possiede validamente l’attestato OG3 VIII, che abilita all’esecuzione dei lavori per importi superiori a 15 milioni di euro.

5. Possono essere esaminati congiuntamente il quarto profilo del gravame principale ed il secondo dei motivi aggiunti, concernenti l’offerti tecnica, che viene censurata mediante l’impugn** interposta avverso il verbale di gara del 27.4.2010.

Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che, come risulterebbe dal suddetto verbale di gara del 27.4.2010, la Commissione di valutazione dell’anomalia dell’offerta avrebbe rilevato il carattere non satisfattivo delle giustificazioni prodotte dall’ati “Consorzio ** **-L** srl” **, ma, anziché escluderla, avrebbe provveduto ad assumere ulteriori giustificazioni e, poi l’avrebbe ammessa, in assenza di alcuna esternazione motivazionale.

Con il secondo dei motivi aggiunti, deduce che il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sarebbe caratterizzato da errori di valutazione.

Ad avviso del Collegio, non assume particolare rilievo la circostanza secondo cui alcune sottoanalisi, trasmesse per i semilavorati e forniture, non sarebbero esaustive in tutte le loro componenti, poiché tale incompletezza non risulta sanzionata con l’esclusione dalla gara, come si evince dai punti E ed F del Disciplinare di Gara, in riferimento alla “offerta economica”, che espressamente indicano le (diverse) ipotesi soggette a tale comminatoria, in coerenza con la “ratio” di cui all’art. 86 del D. L.gvo n. 163 del 2006.

Né possono essere ritenuti sufficienti a dimostrare l’incongruità dell’offerta i rilievi inerenti l’assenza delle spese generali nella sottoanalisi relative al calcestruzzo, alcuni errori materiali di calcolo in relazione alle voci B.2.17 e B.2.17.f., poiché l’ati aggiudicataria ha dimostrato che i maggiori oneri derivanti da dette voci sono stati in parte già considerati in sede di determinazione dell’utile ed in parte assorbiti dall’utile considerato e dichiarato, essendo ammessa la possibilità di riassorbire sottostime nell’utile dichiarato (conf.: Cons. Stato, Sez. V 5.10.2005 n. 5315).

La deduzione inerente il difetto dell’impegno a realizzare le lavorazioni in conformità alle NTC del DM 2008”, in relazione a più voci, in relazione alla voce 8.11.f, risulta contraddetta in fatto dal verbale del contraddittorio del 21.4.2010, ove, a pag. 7, si afferma: “La Commissione chiede lo stesso impegno all’ATI. Il rappresentante dell’ATI dichiara che le opere strutturali previste nella variante dell’offerta tecnica saranno progettate e realizzate in conformità alle NTC del DM 2008 senza oneri aggiuntivi per l’Amministrazione”.

Ed invero, il medesimo verbale del 21 aprile 2010 dimostra che non sussiste la dedotta incompletezza delle sottoanalisi e che sono state puntualmente ed esaustivamente illustrate le ragioni della pretesa mancata esplicitazione di alcuni dei dettagli componenti le sottoanalisi anzidette, ritenuti erroneamente incomplete (pag.7, voce 8.11. f.)

In definitiva, le deduzioni di parte ricorrente non sono idonee a dimostrare l’incongruità dell’offerta, come valutata nel suo complesso dalla Commissione di Gara.

6. Può essere considerato improcedibile il quinto profilo di gravame svolto in via principale, con cui l’impresa “Consorzio ** srl” deduce l’omessa ostensione di copia della chiesta documentazione amministr**, dell’offerta tecnica, dell’offerta economica, del sub procedimento di verifica e delle relative giustificazioni, dal momento che tutta la documentazione richiesta risulta acquisita agli atti in adempimento dell’****** del 9.7.2010 n. 183, con cui questa Sezione ha ordinato incombenti istruttori.

7. Con il terzo dei motivi aggiunti, svolto in via subordinata, parte ricorrente, dopo aver premesso che il bando di gara prevede, al punto H, lett. c), l’attribuzione di un massimo di quindici punti per le proposte di “miglioramento delle fasi di lavoro in presenza di traffico”, “in valore assoluto, valutando le proposte alla stregua dei principi e delle prescrizioni sopra enunciate”, con la precisazione secondo cui “all’offerta che non propone metodologia altern** a quella posta a base di gara verrà comunque attribuito il punteggio 0 (zero)”, lamenta che la Commissione di Gara, nella seduta del 25 marzo 2010, avrebbe attribuito punti 6,47 alla “ati Consorzio ** **-L** spa”, senza che quest’ultima avesse proposto alcuna metodologia altern**, non potendosi considerate all’uopo sufficiente la dichiarazione contenuta nella Relazione Illustr**, con la conseguenza che l’ati ricorrente, con i suoi complessivi punti 84,95, si sarebbe dovuta collocare al primo posto.

La censura è infondata, dal momento che gli elaborati E.14.a lotto 1°-B e E 14 b. lotto 2 B-C dimostrano che il “Consorzio ** **-L** spa”, nell’ambito della variante tecnica proposta, ha prodotto due elaborati, inerenti le fasi lavorative, che incidono in modo rilevante sulle condizioni di sicurezza delle maestranze e dell’utenza veicolare, riducendo gli effetti delle lavorazioni stesse sul traffico. Tali elaborati consistono nella proposizione di “metodologie alternative a quella posta a base di gara”, in riferimento alle condizioni di sicurezza, tali da giustificare l’attribuzione di punteggio premiale relativo all’ottimizzazione delle metodologie e delle fasi lavorative.

Pertanto, la censura può essere rigettata.

In definitiva il ricorso principale ed i motivi aggiunti si appalesano infondati e vanno rigettati.

8. Il rigetto del ricorso principale, in quanto infondato, comporta la preclusione dell’esame del ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte controinteressata avverso la parte ricorrente, che diviene improcedibile per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.

9. La domanda di risarcimento del danno, essendo accessiva a provvedimenti rimasti invulnerati dalle doglianze di parte attrice, si rivela inammissibile (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV 5.8 2005 n. 4191).

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministr**.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)