La controversia tra AISCAT e ANAS nasce dalla previsione contenuta nell’art.12 del decreto legge 262/2006 collegato alla finanziaria, già modificato a seguito di un primo rinvio pregiudiziale ottenuto nella causa Consel Gemme/Slala. Infatti l’arti 12 influisce sulla disciplina delle concessioni autostradali prevedendo in particolare:
– Una convenzione unica sostitutiva a ogni effetto e autoritativamente delle convenzioni vigenti e non ancora scadute;
– L’estinzione dei vigenti rapporti concessori, nel caso in cui gli attuali concessionari autostradali non ritengano di aderire alla nuova regolamentazione sulla base della convenzione unica, o nel caso in cui la concedente ANAS non accetti la loro eventuale controproposta e non sia possibile “addivenire a uno schema di convenzione concordato”;
– In caso di estinzione della concessione, il passaggio d’autorità all’ANAS della gestione del bene autostradale e delle sue pertinenze;
– L’assunzione temporanea da parte di ANAS dell’attività del concessionario, per il tempo necessario a consentire la messa in gara (da parte della stessa ANAS);
– Un eventuale indennizzo per il concessionario a discrezionalità di ANAS;
– Un rafforzamento della posizione dominante di ANAS nel mercato mediante l’incremento dei contributi dello Stato e la proroga della concessione vigente da 30 a 50 anni;
– L’obbligo da parte delle concessionarie di sottoporre gli schemi dei badi di gara all’approvazione vincolante di ANAS, restando affidata la nomina delle commissioni aggiudicatrici al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Secondo il Tribunale di Genova “non vi è dubbio che la concessionaria, nel sottoscrivere l’atto di concessione, abbia accettato di sottoporsi al regime giuridico proprio del bene e del servizio, ma è davvero difficile sostenere che questa consapevole accettazione potesse spingersi al punto di consentire all’eventuale, unilaterale e autoritaria espropriazione del bene (…) quando tale espropriazione avvenga in favore di una s.p.a. quale l’ANAS, sua concedente ma al tempo stesso sua concorrente sul mercato specifico”.
Il Tribunale osserva che l’intervento del Governo che ha suscitato il contenzioso sembra mirato, più che a incrementare la modernizzazione del sistema autostradale e la trasparenza della sua gestione, a determinare uno spostamento in favore dello Stato dell’ingente flusso di entrate generato dall’uso del sistema autostradale. Lo strumento utilizzato dal Governo è quello di rafforzare la posizione di ANAS s.p.a. sia dal punto di vista imprenditoriale, attraverso affidamenti diretti e contributi, sia dal punto di vista pubblicistico, attribuendole importanti compiti di controllo e regolamentazione del mercato in cui essa stessa partecipa. Pertanto il Tribunale ha ritenuto opportuno formulare i seguenti quesiti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee:
- Se ANAS, alla luce della giurisprudenza e normativa comunitaria, possa considerarsi un’impresa e, come tale, soggetta alla disciplina della concorrenza;
- Se sia compatibile con il diritto fondamentale di proprietà un’ espropriazione di fatto in favore di un’altra s.p.a., come quella descritta, con eventuale indennizzo;
- Se gli articoli in materia di mercato e concorrenza (43 e segg. e 81 e sgg. Trattato) ostino a che: ANAS sia affidatario diretto delle concessioni estinte (si chiede sostanzialmente la legittimità di una concessione in-house); ANAS abbia la natura di ente regolatore e concedente delle concessioni autostradali ed allo stesso tempo detenga una posizione dominante nello stesso mercato;
- Se il diritto comunitario osti a che uno Stato applichi le direttive previste per le procedure di aggiudicazione di appalti anche alle operazioni verticali poste in essere da imprese private concessionarie aggiudicatarie;
- Infine, se costituiscano violazione dell’artt87 e 88 del Tarttato, ovvero se costituiscano aiuti di Stato:
– i finanziamenti pubblici devoluti ad ANAS da Cassa Depositi e Prestiti senza che sia richiesta una contabilità separata, come prevede il consolidato principio di separazione in materia di servizi pubblici;
– La possibilità di prorogare la concessione di ANAS senza l’espletamento di una gara;
– Il subentro automatico ai sub concessionari decaduti;
Dopo aver formulato i quesiti il Tribunale, chiamato ad adottare i provvedimenti provvisori circa la disapplicazione della normativa in esame e l’ordine alla P.A. e a terzi di astenersi da condotte applicative o attuative della stessa disposizione, utilizza due espressione inglesi per rendere l’dea del provvedimento che intende adottare:
– “Judicial restraint”: il giudice vorrebbe adottare il provvedimento provvisorio ma si “trattiene” in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia;
– “Moral Suasion”: il giudice raccomanda ad ANAS e al Governo di astenersi da qualunque comportamento, iniziativa, provvedimento che costituiscano applicazione o attuazione della normativa, fino alla pronuncia della Corte di Giustizia; a tal proposito il giudice richiama il dovere di lealtà e probità posto a carico delle parti e dei difensori dagli artt. 88, 92, 96 c.p.c..
davidemaresca@hotmail.it
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