Tribunale di Ragusa in funzione di giudice del lavoro; sentenza 558/2005; rapporto di pubblico impiego di fatto; disciplina della prestazione di fatto; questione di giurisdizione; divieto di stabilizzazione del rapporto; eccezione di prescrizione.

Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Ragusa, dott. Giovanni Giampiccolo ha emesso la seguente

nella causa di lavoro iscritta al n. 721/2004 R.G.

xxxxxxx, rappr. e dif. dagli avv.ti yyyyyyy per procura a margine del ricorso introduttivo;

–         ricorrente –

Comune di Ragusa, in persona del xxxxx pro tempore,rappr. e dif. dall’avv. xxxxxx per procura a margine della memoria di difesa;

– resistente –

All’udienza del 20.09.2005, sulle conclusioni dei procuratori delle parti, la causa è decisa come da dispositivo.

–         che il Comune di Ragusa, con delibera del novembre 1989, in attuazione del servizio sociale professionale, così come previsto dall’art. 3 lett. b l. reg. 22/86 e dall’art. 19 del regolamento comunale per l’assistenza sociale, ha approvato un avviso pubblico al fine di stipulare una convenzione con personale specializzato per la gestione degli interventi e dei servizi di natura socio-assistenziale;

–         di aver stipulato in data 17.09.1990, a seguito dell’espletamento di detta procedura selettiva, una scrittura privata per l’espletamento di interventi e servizi di natura socio assistenziale;

–         che da quel giorno ad oggi il rapporto di lavoro è proseguito con il Comune che, annualmente, ha rinnovato la convenzione per l’attuazione del servizio sociale professionale;

–         che così facendo il Comune ha camuffato un rapporto di lavoro subordinato, utilizzandola come vera e propria dipendente comunale; che inizialmente era tenuta a rendicontare, settimanalmente, le prestazioni svolte in apposite relazioni che venivano consegnate al responsabile dell’ufficio; successivamente, il Comune le ha fornito un badge elettronico obbligandola a timbrare in entrata e in uscita, per controllare il regolare svolgimento delle 36 ore settimanali richieste (da lunedì al venerdì dalle 08.00 alle 14.00 con rientro il martedì e il giovedì dalle 14.30 alle 17.30; con 30 minuti di flessibilità in entrata e in uscita);

–         di lavorare in una condizione di precarietà assoluta, senza il riconoscimento di diritti che le spetterebbero come dipendente comunale;

–         che dopo continue insistenze ha chiesto ed ottenuto il diritto a percepire il buono pasto, come previsto dagli artt. 45 e 46 CCNL 14 settembre 2000;

–         che il Comune paga la prestazione sulla base delle ore lavorative effettivamente prestate; obbligandola a recuperare le ore non effettuate fino al raggiungimento delle 36 ore settimanali richieste;

–         che in occasione della gravidanza non ha potuto fruire di congedi parentali, né di permessi per allattamento;

–         di svolgere l’attività esclusivamente nei locali del Comune, seguendo le direttive del datore di lavoro;

–         di aver diritto al riconoscimento dello status di dipendente a tempo indeterminato, attesa la nullità parziale dei diversi contratti stipulati, e la conseguente trasformazione ab initio in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato; nonché all’adeguamento del trattamento retributivo ex artt. 36 Cost. e 2099 c.c.;

–         di aver diritto, in via subordinata, alla differenza tra quanto corrisposto e quanto spettante ad un dipendente di pari anzianità, inquadrato nel livello corrispondente alla qualifica di specialista in attività socioassistenziali D1, secondo il disposto della contrattazione collettiva;

–         di aver diritto, in via ulteriormente subordinata, al versamento delle stesse somme, a titolo di risarcimento da ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c..

Tanto esposto, parte ricorrente chiede: 1) in via principale, accertare l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti e, per l’effetto, condannare il Comune di Ragusa, per il periodo compreso dal 17 settembre 1990 ad oggi, a corrispondere le differenze retributive spettanti per le mansioni corrispondenti alla qualifica di specialista in attività socioassistenziali D1 e quelle effettivamente corrisposte, da quantificare a seguito di CTU; dichiarare la nullità parziale dei diversi contratti di prestazione professionale, con conseguente riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ab initio;condannare il Comune di Ragusa al pagamento, per lo stesso periodo, delle differenze retributive ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 Cost. e 2099 c.c., sulla base delle tariffe retributive stabilite dal CCNL del comparto Enti Locali; condannare il Comune di Ragusa alla regolarizzazione della posizione contributiva della ricorrente; 2) in via subordinata, accertare l’illiceità della condotta dell’amministrazione per violazione degli artt. 36 Cost., 2126 c.c. e 36 d.lgvo 165 del 2001 e per l’effetto, previo accertamento dell’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti, dichiarare la nullità parziale dei diversi contratti a termine stipulati, con conseguente conversione del rapporto dall’inizio in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con decorrenza dal 17 settembre 1990; con la conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive ed alla regolarizzazione della posizione contributiva; 3) in via subordinata, accertare l’indebito arricchimento dell’amministrazione ai sensi dell’art. 2041 c.c. e condannare il Comune di Ragusa al pagamento di una somma corrispondente al pagamento delle differenze retributive, tra quanto corrisposto e quanto spettante in base alle tariffe retributive stabilita dal CCNL per la qualifica corrispondente a D1, nonché ad una somma pari ai contributi che il Comune avrebbe dovuto pagare se avesse assunto la ricorrente o alla somma che il giudice vorrà determinare in via equitativa; nonché alla regolarizzazione della posizione contributiva; 4) accertare il diritto a percepire un corrispettivo quantificato sulla base delle tariffe professionali previste per gli assistenti sociali dal 17 settembre 1990 ad oggi, da quantificare previa CTU e condannare il Comune alla differenza tra quanto dovuto e quanto erogato.

Il tutto, oltre interessi legali e rivalutazione.

Si costituisce tempestivamente il Comune di Ragusa, in persona del Sindaco pro tempore, esponendo ed eccependo:

–         che la ricorrente ha stipulato un contratto di prestazione professionale per lo svolgimento dei compiti di assistente sociale presso il servizio sociale del Comune di Ragusa e che tale incarico di prestazione d’opera viene rinnovato annualmente;

–         che il rapporto non può che inquadrarsi come un rapporto di prestazione d’opera professionale che si svolge in assoluta autonomia operativa, sia pure nei locali dell’ente, in orari prestabiliti e con onorario predeterminato da corrispondersi mensilmente;

–         che il responsabile dell’ufficio è sprovvisto di potere coercitivo e disciplinare; pertanto la ricorrente non soggiace al potere direttivo e disciplinare dell’ente;

–         che la ricorrente è titolare di partita IVA e viene retribuita dietro presentazione di fattura; né è tenuta ad un rapporto di esclusiva nei confronti dell’ente;

–         che la ricorrente non può far valere una qualificazione del rapporto diversa da quella che risulta dalla convenzione annuale in quanto non ha impugnato tempestivamente l’atto che costituiva titolo e contenuto del rapporto sorto sin dal 1990, prestandovi totale acquiescenza;

–         che in ogni caso la pretesa è prescritta per il decorso del termine quinquennale di prescrizione;

–         che ugualmente prescritta è la richiesta di risarcimento dei danni, oltre che infondata, essendo stata la ricorrente retribuita con il contratto di prestazione d’opera professionale nella stessa misura dei dipendenti di ruolo;

–         che ugualmente infondata è la domanda di attribuzione delle tariffe professionali, avendo la ricorrente pattuito espressamente e liberamente il compenso spettantele.

Chiede in conclusione il rigetto del ricorso.

Il rapporto di lavoro in questione, globalmente valutato in tutti gli aspetti e modalità con cui si è svolto, è da qualificarsi come lavoro subordinato.

E’ rimasto accertato che la ricorrente ha sino ad oggi osservato il normale orario di lavoro dei dipendenti comunali (da lunedì al venerdì dalle 08.00 alle 14.00 con rientro il martedì e il giovedì dalle 14.30 alle 17.30) ed è stata sottoposta al controllo elettronico dell’orario, tramite badge, almeno dall’anno 2001 (vds. documentazione in all. 5 del fascicolo di parte ricorrente); che ha fruito di buono pasto a far data dal giugno 2001; che ha svolto l’attività lavorativa esclusivamente nei locali del Comune, seguendo le direttive del responsabile dell’ufficio (vds. interrogatorio formale del dirigente del settore servizi sociali del Comune, su delega del Sindaco); che si è recata quotidianamente al lavoro ed è stata retribuita mensilmente.

La stessa ha svolto l’attività lavorativa con le stesse modalità seguite dalle assistenti sociali (anche formalmente) dipendenti ed è stata utilizzata dal Comune a tutti gli effetti come propria dipendente, per l’attuazione di un servizio curato direttamente dal medesimo e non tramite concessione a terzi, nonché per sopperire a vacanze in organico (vds. le motivazioni contenute negli atti deliberativi dell’organo comunale, con i quali ogni anno è stato rinnovato l’incarico libero professionale della ricorrente: “atteso che detto servizio nel corso del 2002 è stato garantito da nove assistenti sociali di cui tre libero professionisti, in regime di convenzione…e sei assistenti sociali di ruolo…dato atto che il D.P.R.S. 29.06.1988, relativo agli standards strutturali ed organizzativi dei servizi e degli interventi socio assistenziali, prevede che i Comuni devono avvalersi di almeno un assistente sociale ogni 5.000 abitanti, per cui la dotazione organica del Comune di Ragusa dovrebbe essere di n. 14 assistenti sociali”….è necessario pertanto rinnovare per il periodo dall’01.01.1998 al 31.12.1998 e comunque fino alla copertura dei posti con personale dipendente, gli incarichi libero professionali…ritenuto di non poter prescindere dall’utilizzazione dei suddetti assistenti libero professionisti con cui assicurare l’erogazione dei servizi sociali fino a quando lo stesso non potrà essere assicurato da personale dipendente…preso atto che i corrispondenti posti non esistono infatti ancora in pianta organica….ritenuta la doverosità (del rinnovo dell’incarico) inteso a garantire l’erogazione dei servizi sociali agli utenti bisognosi, in esecuzione del preciso obbligo della legge richiamata, utilizzando il personale che ha acquisito completa professionalità, attesa l’impossibilità di far fronte al servizio in forma diretta in quanto la pianta organica vigente non lo consente).

E’ evidente che l’Amministrazione, al di là del nomen iuris utilizzato, ha disposto delle energie lavorative di parte ricorrente alla stregua di quelle fornite da altri lavoratori subordinati, per l’erogazione di un servizio gestito in forma diretta; non ha invece utilizzato un risultato lavorativo predefinito, raggiunto con modalità ed organizzazione del tempo lasciati all’autonomia del lavoratore; in altri termini, l’amministrazione ha voluto a disposizione la ricorrente per un certo numero di ore settimanali, all’interno del proprio apparato organizzativo, per lo svolgimento di attività funzionali all’assolvimento di una sua missione istituzionale e svolte sotto le direttive del responsabile dell’ufficio; non ha voluto dalla stessa un preciso risultato lavorativo, un progetto, o la cura di un settore lasciato alla sua autonomia organizzativa.

Sintomatici sono peraltro i termini adoperati all’interno del contratto di affidamento dell’incarico professionale, propri di un rapporto di lavoro subordinato, come “mansioni”, “ferie e permessi retribuiti”, “codice di comportamento” (“ciascun professionista è tenuto a prestare l’attività lavorativa con diligenza, lealtà e imparzialità, nel rispetto delle direttive impartite dal dirigente o dai responsabili dei servizi a cui sono stati assegnati…”).

Tra le parti è quindi intercorso un rapporto di lavoro subordinato di fatto, di fonte pur sempre contrattuale, posto in essere non nel rispetto delle norme imperative sul reclutamento del personale nelle pubbliche amministrazioni (vds. artt. 97 Cost. e art. 35 d.lgvo 165/2001) e quindi invalidamente; non trattandosi di nullità del negozio derivante dall’illiceità dell’oggetto o della causa, l’invalidità è inefficace per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, ovvero sino alla data odierna.

Ne consegue che il prestatore di fatto ha diritto non solo alla retribuzione mensile convenuta, ma ad ogni altro trattamento maturato, a prescindere dall’invalidità del negozio costitutivo, avuto riguardo alla disciplina contrattuale applicabile; nonché al corrispondente trattamento previdenziale (Cass 5895/1999; 10551/03).

Ai fini della qualificabilità come rapporto di pubblico impiego di un rapporto di lavoro prestato alle dipendenze di un ente pubblico non economico, rileva che il dipendente risulti effettivamente inserito nella organizzazione pubblicistica ed adibito ad un servizio rientrante nei fini istituzionali dell’ente pubblico, non rilevando in senso contrario l’assenza di un atto formale di nomina, ne’ che si tratti di un rapporto a termine, e neppure che il rapporto sia affetto da nullità per violazione delle norme imperative sul divieto di nuove assunzioni, con conseguente configurabilità di prestazione di fatto, a norma dell’art. 2126 cod.civ.. (tra le varie, Cass. L., 10551/2003; Cass., sez. un., 11626/2002; 815/1999; 844/1998, 4823/1998).

In altri termini, nessuna rilevanza può essere attribuita all’eventuale nullità del rapporto di lavoro instaurato in violazione delle norme che regolano le assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, perché, ai sensi dell’art. 2126 c.c., opera l’equiparazione del rapporto invalido a quello valido, con la conseguenza che il rapporto deve essere qualificato ad ogni effetto come di pubblico impiego, fino a quando vi è stata data esecuzione (Cass. L., 10551/2003).
            Ne consegue che questo giudice ha giurisdizione solo per la parte di rapporto svoltasi dopo il 30 giugno 1998.

E’ diritto vivente quello secondo cui in tema di controversie di pubblico impiego, il trasferimento della giurisdizione al giudice ordinario, ai sensi dall’art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come novellato dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (oggi art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), opera, secondo quanto disposto dall’art. 45, comma 17, del citato decreto legislativo n. 80 del 1998 (ora art. 69, comma 7, del decreto legislativo n. 165 del 2001) per le questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, restando devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto anteriore a tale data, purché introdotte prima del 15 settembre 2000; data, quest’ultima, che non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma un termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale, senza che rilevi la diversa formula usata dall’art. 69, comma 7, del decreto legislativo n. 165 del 2001 ("qualora siano state proposte") rispetto a quella già presente nell’art. 45, comma 17, del decreto legislativo n. 80 del 1998 ("e debbono essere proposte"), trattandosi di differenza semantica, giustificata non da una nuova "ratio" della disciplina sopravvenuta, ma soltanto dall’essere stata superata, al momento della emanazione del decreto legislativo più recente, la data presa in considerazione (per tutte Cass. Sez. Unite 5184/2004; 13704/2004; 18988/2004).

E tanto vale anche con riguardo alla controversia concernente un rapporto di lavoro subordinato con la p.a., ancorché posto essere in violazione di norme imperative (cfr., tra le tante, Cass., sez. un., 315/1997; n. 3465/1998; n. 8591/1998; 815/1999).

L’art. 36, comma 2, del d.lgvo 165/2001, pone il divieto della conversione/stabilizzazione del rapporto di lavoro, diversamente da quanto accade nel settore privato: “In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione…”.

La dottrina ha rilevato che la ratio della disposizione risiede soprattutto nella disciplina delle piante organiche e nelle esigenze di contenimento della spesa pubblica, che si riflettono nel principio di buon andamento ex art. 97 Cost..

Ed infatti tra le finalità indicate all’art. 1 del d.lgvo 165 del 2001 vi è quella di “razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica”, coerentemente alla previsione di cui all’art. 2 della legge delega 421 del 1992.

In proposito la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 83 del 2003, di rigetto della questione di costituzionalità dell’art. 36, comma 2 del d.lgvo 165, ha affermato che, anche dopo la privatizzazione, il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici non è completamente assimilabile al lavoro privato, considerando in particolare,avuto riguardo al profilo genetico del rapporto, il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ovvero quello, del tutto estraneo alla disciplina del lavoro privato, dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97, terzo comma, della Costituzione; pertanto non è configurabile la lesione del principio di uguaglianza, attesa la disomogeneità tra le situazioni dei due rapporti di lavoro (pubblico e privato).

Con pronuncia più risalente, relativa alla questione di costituzionalità degli artt. 1 e 4 del DPR 276 del 1971 – che stabilivano la nullità delle assunzioni temporanee di personale nell’amministrazione dello Stato effettuate in violazione della disciplina contenuta nello stesso decreto, ma anche la risoluzione di diritto delle predette assunzioni al compimento del termine – la Corte, anche allora, non censurò la mancata applicazione della sanzione della conversione, sempre sulla base del disposto dell’art. 97 Cost., non mancando di rilevare “..l’opportunità di porre un freno ad assunzioni senza concorso indiscriminate, clientelari, destinate a trasformarsi in assunzioni a tempo indeterminato con pregiudizio per la Pubblica Amministrazione e l’Erario…” (Corte Cost. n. 40 del 1986).

Va peraltro ricordato che la decisione in merito alla individuazione delle risorse umane da assumere è rimasta nell’alveo pubblicistico e appartiene alla sfera decisionale degli organi di governo (artt. 4 lett. c), 5, comma 2, TUPI). Nelle amministrazioni pubbliche l’organizzazione e la disciplina degli uffici, nonché la consistenza e la variazione delle dotazioni organiche sono determinate previa verifica degli effettivi fabbisogni e previa consultazione delle organizzazioni sindacali rappresentative; le variazioni delle dotazioni organiche già determinate sono approvate dall’organo di vertice delle amministrazioni, in coerenza con la programmazione triennale del fabbisogno di personale introdotta dall’art. 39 della l. 449 del 1997 (art. 6, commi 1 e 4 del TUPI).

Il divieto della conversione/stabilizzazione del rapporto è quindi coerente anche con la necessità di non eludere la predetta disciplina, che impone una consapevole e formalizzata programmazione della provvista di personale da immettere nelle dotazioni organiche, nel quadro degli appositi stanziamenti di bilancio.

L’art. 2126 c.c. si pone in rapporto di complementarietà con la suddetta norma, avendo portata retrospettiva e non proiettiva, come chiarito dalla dottrina. Non fa sorgere, per il futuro, l’obbligo del datore di lavoro di rendere possibile la prestazione lavorativa e l’obbligo per il lavoratore di svolgere la prestazione lavorativa; ma ristabilisce l’equilibrio economico delle parti con riferimento alla prestazione già eseguita.

Pertanto questo giudice non può riconoscere o costituire un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti in causa, ma solo accertare, limitatamente al periodo caduto sotto la propria giurisdizione, che tra le parti è intercorso un rapporto di lavoro subordinato di fatto, con il conseguente diritto di parte ricorrente alla eventuale differenza tra il trattamento economico percepito e quello dovuto ai sensi della disciplina contrattuale applicabile, oltre alla regolarizzazione della propria posizione contributiva.

La stessa è infondata, la prescrizione non decorrendo in costanza di rapporto, stante che parte ricorrente, per lo schermo dell’incarico libero professionale frapposto tra il rapporto concretamente in essere e la disciplina ad esso in astratto applicabile, non ha certo potuto confidare nel regime di stabilità reale.

Ed invero “il presupposto della stabilità reale, che consente il decorso della prescrizione quinquennale dei crediti del lavoratore durante il rapporto, va verificato avendo riguardo al concreto atteggiarsi del rapporto stesso ed alla configurazione che di esso danno le parti nell’attualità del suo svolgimento (dipendendo da ciò l’esistenza, o meno, di un’effettiva situazione psicologica di "metus" del lavoratore), e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto, in astratto, regolare il rapporto, ove questo fosse sorto, fin dall’inizio, con le modalità e la disciplina che il giudice, con un giudizio necessariamente "ex post", riconosce applicabili nella specie, con effetto retroattivo per il lavoratore” (Cass. 4219/1995).

Alla luce di quanto sopra accertato, va pronunciata sentenza non definitiva, con proseguimento dell’istruttoria per l’accertamento degli importi dovuti, anche a titolo di contribuzione previdenziale, a mezzo di consulenza tecnico contabile.

·        non definitivamente pronunciando, dichiara che tra xxxxxxx e il Comune di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, è intercorso un rapporto di lavoro subordinato dal 01.07.1998 al 19.09.2005;

·        dichiara il diritto di xxxxxxxx al trattamento economico e previdenziale commisurato alle mansioni svolte di assistente sociale e ad un orario di lavoro di 36 ore settimanali; il tutto sulla base della disciplina normativa e contrattuale applicabile ad un dipendente di pari profilo professionale e anzianità;

·        dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda relativa al periodo anteriore al 01.07.1998;

·        provvede come da separata ordinanza per l’accertamento degli importi dovuti, anche a titolo di contribuzione previdenziale, a mezzo di consulenza tecnico contabile;

·        riserva al definitivo ogni altra statuizione.

Così deciso in Ragusa il 20.09.2005