Tribunale di Ragusa in funzione di giudice del lavoro; sentenza n. 108/6006; comparto sanità; incarico di coordinamento; procedura selettiva; giurisdizione del giudice ordinario; obbligo di effettiva comparazione dei candidati; sussistenza; condanna alla

Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Ragusa, dott. Giovanni Giampiccolo ha emesso la seguente

nella causa di lavoro iscritta al n. 641/2004 R.G.

xxxxxxxx, rappr. e dif. dall’avv.xxxxxxxxxx per procura a margine del ricorso introduttivo del giudizio;

Azienda Ospedali xxxxxxxxx di Ragusa, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappr. e dif. ex art. 417 bis c.p.c. dall’avv. xxxxxxx per mandato a margine della memoria di difesa;

xxxxxx, rappr. e dif. dall’avv. xxxx per procura a margine della memoria di difesa;

 

All’udienza del 02.02.2006, sulle conclusioni dei procuratori delle parti, la causa è decisa come da dispositivo.

Lamenta l’illegittimità della selezione effettuata sotto due profili: 1) illegittima composizione della commissione esaminatrice; 2) illegittimità dei criteri adottati per l’attribuzione dei punteggi ai vari titoli, di carriera, di studio, di formazione.

Per quanto riguarda il primo profilo, parte ricorrente lamenta la presenza in commissione del direttore amministrativo del personale e del responsabile dell’ufficio relazioni sindacali; contesta in particolare che tali soggetti possano essere considerati “esperti in materia”, come richiesto dalla delibera 184 del 2003; delibera che, a seguito di concertazione, ha stabilito i criteri generali per il conferimento degli incarichi; e che, in punto di composizione della commissione giudicatrice, stabilisce che la stessa debba essere formata da un dirigente dell’area di riferimento, come presidente, e da due esperti in materia.

Sotto il secondo profilo, il ricorrente lamenta l’illogicità dei criteri stabiliti dalla commissione esaminatrice per attribuire i punteggi ai titoli presentati dai concorrenti, sub specie di irragionevole determinazione del punteggio previsto per l’anzianità di servizio, tale da far raggiungere il punteggio massimo a tutti i candidati, livellando la posizione del ricorrente (con 34 anni di servizio) a quella degli altri (l’assegnatario dell’incarico ha 25 anni di servizio).

Lamenta inoltre la difformità tra i punteggi attribuiti da parte della commissione che ha valutato i titoli del ricorrente e quelli attribuiti da altra commissione nominata per conferire l’incarico di coordinatore nella diversa unità operativa del Centro Trasfusionale, ma sempre relativamente al medesimo profilo di tecnico di laboratorio biomedico.

Ancora, parte ricorrente lamenta la mancata motivazione, come previsto invece dai criteri generali previsti dalla delibera 184 del 2003, del punteggio di 2 punti assegnati al semplice possesso del diploma di laurea, a prescindere dal voto conseguito.

Chiede quindi il ricorrente: 1) dichiararsi l’illegittimità della procedura selettiva in questione; 2) dichiararsi l’obbligo dell’azienda resistente di rinnovare la procedura di selezione; 3) il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, e da perdita di chance, da liquidarsi in via equitativa.

Si costituisce in giudizio l’Azienda Ospedali xxxxxx di Ragusa, in persona del Direttore Generale pro-tempore, contestando in fatto ed in diritto il fondamento del ricorso, di cui chiede il rigetto; in particolare deduce: 1) la correttezza della nomina, quali “esperti in materia”, del capo settore del personale e dell’ufficio politiche del personale, che possono essere considerati i massimi esperti presenti in Azienda in materia di valutazione dei titoli; 2) l’autonomia delle commissioni chiamate a conferire gli incarichi di coordinamento, tutte diverse nella persona del Presidente, che, quale Dirigente dell’area di riferimento, poteva indicare parametri di valutazione diversi; 3) che l’unico rinvio al DPR 220/2001, contenuto nella delibera 184, è quello relativo ai titoli di carriera.

Nel corso del giudizio viene ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti del soggetto assegnatario dell’incarico.

Questi si costituisce eccependo il difetto di giurisdizione e di attribuzione del giudice ordinario e l’infondatezza nel merito del ricorso.

La causa, previo il deposito di note autorizzate, è discussa oralmente all’odierna udienza sulle conclusioni delle parti come trascritte nei rispettivi atti difensivi, nonchè decisa come da separato dispositivo in atti di cui si dà pubblica lettura.

I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni sul lavoro nell’impresa del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, salve le norme speciali contenute nel d.lgvo 165/2001; e sono regolati contrattualmente (art. 2, commi 2 e 3 del d.lgvo 165/2001).

L’art. 10 CCNL II biennio economico 2000/2001 prevede: “1. Al fine di dare completa attuazione…e per favorire le modifiche dell’organizzazione del lavoro nonché valorizzare l’autonomia e responsabilità delle professioni ivi indicate è prevista una specifica indennità per coloro cui sia affidata la funzione di coordinamento delle attività dei servizi di assegnazione nonché del personale appartenente allo stesso o ad altro profilo…. con assunzione di responsabilità del proprio operato….”.

L’art. 5, comma 2, del CCN integrativo del CCNL del personale del comparto sanità 1998-2001 prevede che “la posizione di coordinatore prevista dall’art. 10 del CCNL biennio economico 2000/2001 è conferita dalle aziende al personale appartenente ai profili interessati in possesso di un’esperienza professionale complessiva in categoria C e/o D di 5 anni…I criteri generali per il conferimento sono definiti dalle aziende con le procedure di concertazione di cui all’art. 6, comma 1, lett.b), del CCNL 7 aprile 1999”.

In esito alla procedura di concertazione, conclusasi senza intesa con le OO.SS., l’Azienda, con delibera 184 del febbraio 2003, approva i criteri generali per il conferimento delle posizioni di coordinamento al personale dei profili sanitari e dell’assistente sociale, prevedendo punteggi massimi da attribuire ai titoli di carriera (12 punti), accademici e di studio (9 punti) ed al curriculum formativo e professionale (9 punti); nonchè la formazione di apposita commissione, nominata dal Direttore Generale e compostada un dirigente dell’area di riferimento della posizione da conferire, in qualità di presidente, e da due esperti in materia, di categoria non inferiore alla D.

Con delibera n. 294 del 05.03.2003 del direttore generale è stata indetta selezione interna per titoli riservata per il conferimento della posizione di coordinatore nell’Unità Operativa di Laboratorio Analisi O.C. relativamente al profilo di tecnico di Laboratorio Biomedico.

Nell’avviso di selezione si comunica che “nella domanda gli interessati dovranno allegare tutte le certificazioni relative ai titoli che ritengano opportuno presentare agli effetti della valutazione di merito compreso un curriculum formativo e professionale datato e firmato… nella valutazione dei titoli la commissione si atterrà ai criteri generali previsti ed approvati con delibera n. 184 del 13.02.2003. Alla prima riunione la commissione stabilirà i criteri e le modalità di valutazione dei titoli prodotti dai concorrenti., nell’ambito dei criteri generali sopra indicati. La graduatoria di merito dei candidati sarà formulata secondo l’ordine dei punti della votazione complessiva riportata da ciascun candidato…”.

Nel verbale della commissione esaminatrice per il conferimento dell’incarico di coordinamento in questione si dà atto che con separata delibera sono stati ammessi 12 concorrenti, nominativamente indicati; quindi “la commissione decide di definire, nell’ambito dei criteri stabiliti con la citata delibera n. 184/2003, i seguenti criteri e le modalità di valutazione dei titoli prodotti dai concorrenti: A) anzianità di servizio….punti 0,96 per anno; B) titoli accademici e di studio….diploma di laurea punti 2….C) insegnamento di materie attinenti presso scuole infermieri punti 0,10….ecc..

Stabiliti i punteggi “la commissione procede quindi ad attribuire a ciascun candidato i punteggi secondo i criteri sopra stabiliti riportandoli nelle apposite schede di valutazione…” (sempre dal verbale della commissione esaminatrice).

Tanto premesso, osserva questo giudice di essere in presenza di una selezione interna per il conferimento di un incarico di coordinamento, cui è connessa una specifica indennità, e non di una procedura concorsuale o di una progressione verticale per l’accesso ad una categoria o area superiore, ciò che avrebbe determinato il difetto di giurisdizione per il giudice ordinario.

Si è quindi nell’ambito delle misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro, finalizzate alla scelta del responsabile coordinatore di servizi e persone in un determinato settore, ed attuate, nella specie, attraverso una procedura interna selettiva per titoli.

Le censure inoltre si appuntano sulla regolarità della predetta procedura, che la stessa azienda ha ritenuto di seguire per il conferimento dell’incarico in questione, e non investono atti c.d. di macroorganizzazione.

In buona sostanza, dalla lettura della causa pretendi e del petitum del ricorso, si evince che parte ricorrente fa valere una situazione soggettiva attiva di interesse (non importa se qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo di diritto privato) ad una corretta e legittima procedura di selezione interna, sulle base delle norme contrattuali e delle determinazioni della stessa azienda, nonchè sulla base della regola generale di correttezza e buona fede (artt. 1175 c.c.), cardine del nostro ordinamento.

Venendo alla censura sulla composizione della commissione esaminatrice, va detto che i due “esperti”, xxxx e yyyy, rispettivamente Direttore di Amministrazione del Personale e Responsabile Ufficio Relazioni Sindacali, ricorrono in tutte le commissioni formate per il conferimento dell’incarico di coordinamento nelle unità operative interessate (Medicina Trasfusionale, Laboratorio Analisi, Fisioterapia, ecc.).

Questo giudice, in un provvedimento a cognizione sommaria, ha ritenuto che la presenza di tali soggetti nelle commissioni in questione non appariva incongrua ai fini del compito da svolgere, ovvero la valutazione dei titoli; secondo parte ricorrente, invece, il termine “materia” di cui alla delibera 184/2003 va riferito alla “disciplina sanitaria” che di volta in volta viene in rilievo; se così fosse, ovviamente, i suddetti due esperti non sarebbero tali.

Ora la conclusione sommaria cui è pervenuto questo giudice non resiste ad un vaglio più approfondito: ed invero commissari attinti dalla disciplina sanitaria di riferimento garantiscono meglio di altri soggetti l’adeguata valutazione di tutti i titoli, specie di quelli accademici e di studio e relativi al curriculum professionale, i quali ultimi, sommati nel massimo, danno un punteggio superiore a quello previsto per l’anzianità di servizio, secondo i criteri generali sopra visti; per converso, non sembra venire in rilievo una determinata e particolare competenza nella valutazione dei titoli di carriera e di studio, tale da poter essere assicurata da soggetti diversi da quelli che quotidianamente lavorano nella disciplina sanitaria in considerazione.

Ma non è questa la censura principale da rivolgere a tutta la procedura selettiva.

Considerando che si tratta dell’attribuzione di un incarico di coordinamento di attività e persone, e non dell’accesso ad una disciplina, potrebbe non apparire illogico prevedere (ma lo si dovrebbe espressamente stabilire nei criteri generali), accanto al dirigente dell’area di riferimento, soggetti forniti di idonea esperienza nell’amministrazione del personale, tanto più se si tratta della valutazione di titoli (e non della preparazione dei candidati attraverso un esame), e se per taluni titoli da valutare, ovvero quelli di carriera, si richiede la conoscenza di nozioni giuridiche e/o legislative (DPR 220 del 2001); soggetti che potrebbero assicurare uniformità di valutazione per tutti gli aspetti comuni agli incarichi da conferire.

Nella specie, però, si è verificato l’esatto contrario.

Ed infatti le singole commissioni, per stare all’incarico di coordinatore nelle UU.OO. di Laboratorio Analisi e di Medicina Trasfusionale (vds. documentazione agli atti dell’Azienda resistente), relativamente al medesimo profilo di Tecnico di Laboratorio Biomedico, hanno dato un peso differente agli stessi titoli, in specie all’anzianità di servizio (0,96 per Laboratorio Analisi, 0,27 per Medicina Trasfusionale) al diploma di laurea (2 per Laboratorio Analisi, 1 per Medicina Trasfusionale) all’insegnamento in materie attinenti presso scuole infermieri (0,05 per Medicina Trasfusionale, 0,10 per Laboratorio Analisi); è difficile comprendere, e comunque l’amministrazione non ha fornito adeguata motivazione, una tale difformità di valutazione con riferimento al medesimo profilo, tanto più che due membri della commissione sono sempre gli stessi in ciascuna commissione.

Fondato è inoltre il rilievo sulla mancata motivazione del punteggio attribuito ai titoli accademici e di studio, tenuto conto dell’attinenza dei titoli posseduti con la posizione da conferire, come previsto dai criteri generali di cui alla delibera n. 184; e fondatamente si osserva che non è stata prevista alcuna differenziazione di punteggio in relazione al voto di laurea conseguito.

Né risulta chiaro perché in altre commissioni, dove era assicurata la presenza degli stessi “esperti”, l’anzianità di servizio debba ricevere un altro “peso” numerico; perché insomma per l’incarico di coordinatore fisioterapista l’esperienza di servizio deve valere di più, o di meno, dell’incarico di coordinatore per tecnico di laboratorio biomedico, o di radioterapia, e così seguitando.

Ed ancora, va officiosamente rilevato, a corroborare la fondatezza delle censure dedotte da parte ricorrente, un vizio di fondo dell’intera procedura selettiva, e cioè che dalla lettura del verbale della commissione esaminatrice, in particolare degli stralci sopra riportati, non si evince in nessun modo, con la chiarezza che sarebbe stata necessaria, la predeterminazione dei punteggi da parte della commissione, ovvero prima di conoscere i titoli prodotti dai concorrenti; e la stessa formulazione dei punteggi, così dettagliata (anche nei decimali e oltre) e diversificata da commissione a commissione, fa sorgere il sospetto che si sia trattato in realtà di punteggi post-determinati, per far cadere la scelta su questo o quel candidato.

Va ribadito che la decisione di scegliere il coordinatore attraverso una procedura selettiva, culminante in una graduatoria, è stata presa unilateralmente dall’Azienda all’esito di una procedura di concertazione, non sfociata in un accordo sindacale; una procedura selettiva o concorsuale implica necessariamente la parità di trattamento dei concorrenti e l’obbligo per il datore di lavoro di comportarsi secondo buona fede e correttezza, assicurando un’adeguata valutazione comparativa dei candidati.

Se l’Azienda decide di valutare comparativamente i candidati attraverso l’assegnazione di punteggi predeterminati, deve porre in essere una rigorosa e trasparente procedura, che assicuri una siffatta predeterminazione, e di cui deve darsi conto nei verbali concorsuali; ciò che nel caso di specie non si è verificato.

Se invece decide di stilare direttamente la graduatoria (se del caso applicando punteggi o votazioni), dopo aver visionato i titoli e la storia professionale dei candidati, deve dare conto di un’effettiva valutazione comparativa dei candidati, attraverso un’adeguata motivazione che spieghi perché Tizio è stato preferito a Caio e a Sempronio, in relazione ai titoli posseduti ed avuto riguardo ai criteri generali che la stessa Azienda si è autonomamente data.

In nessun caso, comunque, l’autonomia delle commissioni può costituire lo strumento o lo schermo attraverso cui legittimare una scelta altamente discrezionale e di carattere fiduciario che l’Azienda, per sua unilaterale decisione, non ha inteso perseguire.

Va quindi dichiarata nulla la procedura di selezione interna per il conferimento dell’incarico in questione e, per l’effetto, va ordinato all’azienda resistente di rinnovare la procedura di conferimento dell’incarico di coordinamento attraverso la presenza in commissione di membri esperti nell’ambito sanitario considerato, e secondo criteri predeterminati nell’ambito di quelli generali già fissati o comunque secondo una procedura comparativa tra candidati adeguatamente motivata, in relazione a tutti i titoli dagli stessi posseduti.

Quanto al risarcimento del danno, non trattandosi di diritto all’incarico, ma alla correttezza della procedura selettiva, lo stesso non può che consistere nella perdita di chance.

Come è stato infatti ormai da tempo evidenziato dalla dottrina e dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, la chance, o concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione, onde la sua perdita, id est la perdita della possibilità consistente di conseguire il risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura un danno concreto ed attuale (ex pluribus Cass. 10.11.98 n. 11340, 15.3.96 n. 2167, 19.12.85 n. 6506).

Tuttavia la tutela in forma specifica accordata da questo giudice, facendo recuperare la chance attraverso la ripetizione delle procedure concorsuali, assorbe, allo stato, ogni altra voce di danno.

Le spese vanno compensate tra tutte le parti, attesa la particolare problematicità della controversia.

–         definitivamente pronunciando, dichiara nulla la procedura di selezione interna per il conferimento dell’incarico di coordinamento nell’unità operativa di Laboratorio di Analisi, relativamente al profilo di tecnico di laboratorio biomedico;

–         per l’effetto, ordina all’azienda resistente di rinnovare la procedura di conferimento dell’incarico in questione attraverso la presenza in commissione di membri esperti nell’ambito sanitario considerato, e secondo criteri predeterminati ragionevoli e trasparenti nell’ambito di quelli generali già fissati e comunque secondo una procedura comparativa tra candidati adeguatamente motivata, in relazione a tutti i titoli dagli stessi posseduti;

–         rigetta le altre domande;

–         compensa le spese di lite.

Così deciso in Ragusa il 02.02.2006